文书提出义务之比较研究

摘 要：为解决证据偏在问题，文书提出义务一般化成为当今立法发展趋向，构建文书提出义务对贯彻武器平等原则，实现诉讼公正意义非常。

关键词：文书提出义务；武器平等原则；证明妨碍

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）35-0055-03

作者简介：李艺璇（1995-），女，汉族，河南信阳人，武汉大学，硕士研究生在读，研究方向：诉讼法。

由于现代诉讼普遍存在证据偏向性问题，而当事人收集证据的权利却十分有限，这种证据失衡无疑会造成审判实践的窘迫，为实现当事人证明权保障和诉讼公平，在我国构建文书提出义务制度势在必行。

一、文书提出义务的性质与内涵

（一）文书提出义务的性质

学者对文书提出义务进行了鞭辟入里的研究，然而，如何界定其性质确见仁见智。文书提出义务最早可追溯至古罗马，在罗马法中，为期诉讼上之正当，无论何人，苟于证书所有者不被损害，皆有将证书提出于法院之义务①。有学者据此主张文书提出义务属于公法义务，持有人必须提交其所持证书以协助法院查明案件，违反此义务会受到诉讼法制裁，此主张有益于查明事实，但会损害文书持有人的秘匿利益；也有学者认为文书提出义务有助于实现举证人的私法权益，应当是私法上的义务，但此种观点也有失偏颇，因为其维护私权的作用仅仅是一种附带性的衍生效果，而且违法该项义务会受公法制裁。其次，如认定文书提出为私法上请求权，根据所有权绝对等思想，重要证据有不能提出于法院之虞。综上，文书提出义务的性质应定为限制公法上之义务。正如日本学者松岗义正所言，“提出文书之义务者，乃证书所有者为使举证者用之为证据方法，而将其证书提出于法院之民事诉讼上义务也，非一般的公法义务，亦非私法义务。”

（二）文书提出义务的内涵

文书提出义务是指持有文书而不负举证责任的当事人或第三人，因举证人将该文书作为证据方法使用，所应承担的将其提交于受诉法院以便法院进行证据调查的诉讼法上的义务。另外，此处的文书持有人包括实际占有文书和对文书具有实质上支配力的人。

二、文书提出义务的主体要件

文书提出义务产生的前提为能证明案件事实的文书处于不负举证责任的当事人或第三人支配之中，持有人诉讼地位不同，负有的诉讼义务也有差别。

（一）当事人的文书提出义务

书证是证据调查方式之一，以记载于文书上之意思或思想为内容，它是以文书为证据方法之证据资料。②持有文书的当事人通常积极援引利己文书，而隐匿于己不利的文书以谋求裁判上的不正当利益，这也符合武器平等原则法理，即诉讼中当事人无需为对方提供武器，也无义务自我解释不利事实的证据资料。传统诉讼证明格局规定负证明责任的一方证明利己事实，在其提供的证据资料达到一定的证明程度或者法官心证已经向其倾斜的时候，对方当事人有责任提供反证反驳③。表面上看此种法理契合逻辑，符合文书持有人之利益，但是由于现代型诉讼中证据通常结构性地偏向存在于加害人一方，此种证明责任分配机制极不合理，譬如在医疗过失案件中，医疗报告等通常为医院一方所保管，患者不便查阅，如仅因此使受害方承担败诉之不利益未免有失公允。

（二）第三人的文书提出义务

传统的民事诉讼理论遵循“不被要求协助他人权利之证明”之理念，否认第三人负有辅佐证据调查义务，这必然有碍于法院查明案件真实，且会导致诉讼延滞。为适应证据偏向性存在现状，各国逐渐倾向于将文书提出义务的范围扩大至第三人。但是由于第三人与判决结果无利害关系，案件的审判结果对非纠纷主体的第三人权益影响甚微，法院无法对其课以证据法上的不利益，只能采取罚款等间接强制手段迫使其履行文书提出义务。

三、文书提出义务之范围

书证一经产生形式上即获得稳定性，且直观易查，是对已发生事件最保险的证据。强制持有证据的他造当事人或第三人将所执证据提交于法院，虽然有助于实现当事人证明权，但也有侵犯第三人的隐私之虞。为协调当事人之证明权保障与证书持有人之秘密保护的关系，有必要明确文书提出范围④。

（一）英美法系

英美法系国家虽然要求与案件相关的事项都应在书证开示程序中披露，但如果当事人提供的文书经披露会造成危害，被要求开示的人可以向法院申请免除该项义务。在英国，只要一方当事人请求开示的书证与案件有关联、不属于保密特事项或无损公共利益且由对方控制，文书持有人均负有开示义务。但是，英国民事诉讼规则对关联性未作明确界定，司法实务通常对关联性采取宽泛解释。法官可以依职权免除或限制开示范围，双方当事人通过书面协议也可如此，因而开示范围具有较大弹性。在英国，开示义务的免除主要是文书涉及损害公共利益及保密特权。

美国的书证开示范围远比英国要大得多，美国《联邦证据规则》规定，当事人可以要求对方提出与诉讼标的有关联、且不属于保密特权的事项。被要求开示的人必须以书面方式答复，并提供具体文件和材料。一切与讼争有关或导致关联性证据发现的材料和事实均可以申请开示，关联性是指“具有促使对诉讼的确定具有重要性的任何事实之存在，比如没有该证据时更有可能或更不可能之倾向。”在美国，除因身份或职业涉及关乎保密特权或公职事项的书证外，凡属于当事人已经获取或将在诉讼中运用的证据材料、与案件有关信息或为诉讼对方提供收集己方掌握和控制的某些事实的机会均可申请开示。

（二）大陆法系

德国民事诉讼法规定，当事人持有并欲将其作为证明依据的文书，均应向法院出示。德国关于公文书的提出义务无任何限制，只要举证人主张证书在官署或公务员手中，举证人在申请证据时即应申请嘱托其提出证书。但如果是被对方当事人或第三人持有的私文书，只有持有人负有实体法上出示义务，法院才有权要求对方当事人提供或诉讼外第三人交出标示文书。另外，对方当事人在诉讼中未举证而引用持有文书时、或者在准备书状中曾援引文书，也有提出该文书的义务。

日本民事诉讼法列举了文书提出义务的范围，即引用文书、权利文书、利益文书、法律关系文书和一般义务文书。

传统辩论主义主张在探知事实的过程中，法院无权施加给当事人和第三人文书提出义务以帮助对方当事人攻击或防御，任何人均不被要求协助他人为权利之证明，从而使文书之提出范围长期受到限制。世异则事异，事异则备变，在证据偏在成为证据分布的主流格局的今天，扩大当事人文书提出义务势在必行。

四、文书的提出及审查方式

（一）英美法系

英美法系国家和地区的诉讼构造凸显当事人在诉讼中的主导地位，证据的收集和调查主要依靠当事人收集，法院原则上不介入当事人的证据收集活动，仅在特殊的情况下给予必要的干预与救济。

英国的民事诉讼规则根据法庭的介入程度以及对证据要求的不同程度，规定了当事人自动开示、对当事人指令开示和对非当事人指令开示三种开示方法。当事人自动开示即标准开示方式，指当事人自诉讼伊始便可要求对方开示书证，且必须以书面陈述形式开示其援引书证。当一方当事人不履行自动开示义务或一对开示表示异议，另一方不接受异议时，法院可以根据当事人的特别开示申请指令强制开示。因此，法院仅有权规定证据开示的范围、种类和期间，并对违反书证开示规则或法院开示命令的行为施加制裁。

美国的书证开示范围远大于英国，且当事人均可要求对方出示与诉讼案件有关的文书证据，即凡属与讼争有关的“很可能在开庭审理中采纳为证据”的信息，除文书持有人享有拒证权外无权对抗对方的开示请求。当事人认为对方要求开示的信息涉及保密特权事项或开庭审理准备资料的受保护事项，有权向法院申请保护令，由法院审查决定是否颁发保护令。

（二）大陆法系

大陆法系强调法官主导诉讼程序，证据的收集和提供也主要由法官依职权调查或当事人申请法官调查。当事人向法院申请文书提出命令必须标示文书，即写明文书的标题、制作目的等内容。

德国《民事诉讼法》规定举证人确定证书为对方当事人持有时，应当说明对方持有的依据以及对方负有提出义务，同时申请命令对方当事人提出证书。法院经审查后认为举证人申请理由充分且证书证明的事实重要，而对方当事人承认持有证书或对申请不作表示时，可命令其提出证书。

日本新民事诉讼法创设了当事人照会制度，即在诉讼系属中，在法院不介入的情况下，当事人可就审判阶段主张的事实和证据所必要的事项书面质问对方并要求其书面作答。当事人向法院申请文书提出命令时应标示文书，指明文书制作目的、持有人并说明文书负有义务的原因。法院针对不同的申请区别审查，对一般文书的审查，重点关注有无除外事由；对于引用、权利等特殊义务文书，法院还要审查当事人与文书的关系。日本创设文书的秘密审查程序来保障文书所载秘密不被泄露，即法院认为需要审查申请文书是否有除外事由时，有权要求文书持有人向法院提交文书，任何人不得要求法院开示。法院审查申请后，决定发出命令或驳回申请，持有人和申请人不服法院决定时可以提出称为“即时抗告”的简易上诉。

五、违反文书提出义务的法律后果

当事人或第三人无正当理由拒不履行文书提出命令时均会受到相应制裁以防止权利被“虚化”。如果当事人违反文书提出义务，法院一般可拟制认定举证人关于证据和证据事实的主张为真实；第三人一旦违反文书提出义务，法院将处以罚款、拘留等间接处罚措施。⑤

英国《民事诉讼规则》规定未经法律允许，当事人不得依赖其未开示的或者不允许他人查阅的书证，且在以后的开庭审理中也不得使用该书证，以防止证据突袭。

美国《联邦民事诉讼规则》第37条第2款规定了违反证据开示义务的制裁，即（1）免除一方证明责任；（2）禁止提出证据；（3）宣布诉答文书无效，或在其遵守命令之前中止诉讼程序，或撤销全部或部分诉讼程序，或对违反命令的人做出败诉的缺席判决；（4）判处藐视法庭罪；（5）责令承担费用；（6）无正当理由违反开示义务的，在开庭审理阶段不得使用未经开示的证据。

德国《民事诉讼法》第427条规定如当事人不服提出证书的命令，或在符合法定情形、法院相信对方当事人未追究证书的所在时，可以把举证人提供的证书缮本视为真实。如举证人未提供缮本，将举证人关于证书的性质和内容的主张视为得到证明。

日本新《民事诉讼法》第224条规定，当事人违背文书提出命令，或以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有提出义务的文书或致使该文书不能使用、拒不提出文书，导致对方举证困难时，法院可以拟制认定举证人主张的文书内容真实。

六、对我国文书提出义务制度的构想

文书提出义务制度的确立，可以有效地实现证明权保障和文书持有人利益平衡。在现代型诉讼中，证据分布极不均衡，如果无文书提出义务的规制，不持有文书的当事人很容易因举证不能遭受裁判上的不利益。我国目前只有2014年出台的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第112条规定了当事人故意或逾期提交证据的相应制裁，这条单薄的规定无力解决证据偏在的问题，也未实质规定文书提出义务，这一结构性缺陷无疑会给我国法院审判造成诸多不便。为适应社会情势，改变不公正的证据独占现象，我国应当借鉴德日等大陆法系国家，增加当事人举证文书制度，规定文书提出义务的范围和相应的处罚措施，为实现实质上的武器平等提供制度保障和法律支撑。

[ 注 释 ]

①[日]松岗义正著.民事证据论[M].张知本译.北京：中国政法大学出版社，2008：248.

②陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[M].台湾：台湾三民书局，2005：514.

③包冰锋.证明责任之经济分析[J].西南政法大学学报，2003（4）.

④许士宦.文书之开示与秘匿[J].台大法学丛论，2002，32（4）.

⑤占善刚.证据协力义务之比较法研究[M].北京：中国社会科学出版社，2009：292.

[ 参 考 文 献 ]

[1]占善刚.证据协力义务之比较法研究[M].北京：中国社会科学出社，2009.

[2]包冰锋.民事诉讼证明妨碍制度研究[M].厦门：厦门大学出版社，2011.

[3]包冰锋.证明责任之经济分析[J].西南政法大学学报，2003.

[4]许士宦.文书之开示与秘匿[J].台大法学丛论，2002.

[5]黎蜀宁.文书提出义务制比较研究[M].北京：法律出版社，2005.

[6][日]松岗义正著，张知本译.民事证据论[M].北京：中国政法大学出版社社，2008.

[7]包冰锋.证明责任之经济分析[J].西南政法大学学报，2003.

[8][日]高桥宏志著.重点讲义民事诉讼法[M].张卫平，许可译.北京：法律出版社，2007.

[9]占善刚.第三人之文书提出义务初探[J].华中科技大学学报（社会科学版），2008（3）.

[10]徐昕.英国民事诉讼与民事司法改革[M].北京：中国政法大学出版社，2002.

[11]许士宦.文书之开示与秘匿[J].台大法学丛论，2002（4）.