持经达变：电子证据的“常道”与“变通”

邵明

[摘要]根据“经权之法”，立法者在制定和司法者在适用电子证据规则时，一方面应当遵循现代诉讼证明的“经”，主要是“实现真实”和遵循“证据裁判原则”等；另一方面电子证据的特点决定其应当适用相应的新规则而不同于其他种类证据的规则，对其证据能力有无和证明力大小的质证和判断须运用相应的新方法。

[关键词]互联网 电子证据规则 变通

[中图分类号]D925 [文献标识码]A

中国文化中“经权之法”是有关“常道与变通”的法则，一言以蔽之，曰：“经，常道；权者，趣时应变，无往而可离子经也（熊十力）。”“道也者，不可须臾离也可离，非道也（《中庸》）”。“经”即常道，为不易的法则。“权”是权宜应变，或曰“变通”。“持经达变”则指把握“常道”，随机应变以实现正当目的。“权不多用”，权变应当是必要的变通或是非变不可的。在法律领域，“权而多用”表现为法律原则规则多有例外。如此则会破坏原则规则，使人对法治失去信心。当然，“权而多用”若是合理的（符合社会法治的发展）。则表明“经”可能有问题而须修改或废弃。

电子证据应遵循“经权之法”

“经权之法”在电子证据方面体现为：一方面电子证据规则应当遵循现代诉讼证明的“经”，主要是“实现真实”（案件事实清楚）和遵循“证据裁判原则”等；另一方面电子证据的电子形式和形成机理（通过电子技术、电子设备形成），决定其具有无纸质、传递快、易复制、易变造等特点，从而电子证据应当适用相应的新规则。

现代诉讼以证据来查明事实实现真实，遵循证据裁判原则（或称证据裁判主义）。证据裁判原则的基本内涵是当事人、检察官和法官应当运用物证、书证、视听资料、电子证据、鉴定意见、证人证言等法定证据来证明或认定案件事实。证据应当同时具备关联性、真实性和合法性，才能作为法院认定案件事实的根据。对具有证据能力的证据，尚须考虑其证明力大小。可以说，证据能力是证据“质”的规定，证明力是证据“量”的规定。证明力是证据对案件事实证明的价值大小或影响程度，证明力的大小取决于与案件的关联性的强弱、证据本身的真实性、以及是否具有违法性等。

证据能力之有无和证明力之大小须经法定的证据调查程序来调查和确定。证据裁判原则要求法官应当运用经过法定的“证据调查程序”后具有“证据能力”的证据（即“出于审判庭”的证据）来认定案件事实。证据调查程序主要包括当事人质证和法官判断证据。当事人质证和法官判断证据应当遵循证据规则，比如关联性规则、真实性规则、合法性规则（非法证据排除规则）、最佳证据规则和补强证据规则等。法院若违背这一证据裁判原则，则当事人可据此上诉或请求再审。

电子数据，又称电子证据，是通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博、手机短信、电子签名、域名等形成于或者存储在电子介质中的信息；存储在电子介质中的录音资料和影像资料。适用电子数据的规定。我国《合同法》（1999年通过）第11条、《电子签名法》（2004年通过/2015年修改）第7条、《刑事诉讼法》（2012年修正）第48条和《民事诉讼法》（2012年修正）第63条等适时将“电子数据”作为证据，用以证明有关电子商务或互联网法律案件的相关事实。

根据证据裁判原则，作为证明或认定案件事实的电子证据应当具有证据能力，即应当同时具备关联性、真实性和合法性，并且其证据能力之有无须经法定的证据调查程序来调查和确定。不过。电子证据的特点决定其应当适用相应的新规则而不同于其他种类证据的规则。对其的收集、质证和判断须运用相应的新方法。

电子证据在收集和保全上的新特点

收集和保全电子数据。需要运用电子技术、数字技术、电子设备和电子数据云平台等，往往还需加强与电脑公司和网络公司的合作以及全国性的协作和国际间的合作。

收集和保全电子数据的方式主要有两种：一种是计算机本地取证，即收集和保全保存于计算机本地的电子数据（如office文档文件、核算应用软件、数据库文件、历史记录、缓存信息等）；还有一种是网络取证，即收集和保全存在于互联网页面、后台和本地网络程序的信息源（如Web页面、电子邮件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录、实时聊天记录、网络后台等）。

电子证据的收集和保全，通常采取以下几种方法和措施：第一，对与案件有关的电脑中的数据和资料进行备份，并在备份上做出数字签名；第二，收集有关电子设备和系统软件的资料。搜查与扣押电脑等电子设备；第三，技术鉴定，比如鉴定电子数据的形成过程，以确定电子数据是否被解密、被删改。鉴定电子信息传递情形和设备运行状况等第四，现场勘验，包括勘验单机现场、勘验网络现场。

电子数据收集和保全过程中，修改性操作会破坏电子数据存在的原始状态。比如，打开一个Office文档，就会更改最新“访问时间”属性。并改变“我最近的文档”序列。因此，应当在初始状态分析完成或者在备份状态才能打开访问电子数据。这也是说明了收集和保全电子数据应当遵循原始性原则（最少改动原则）。实务中，还应注重以公证的方式保全电子数据。电子数据公证包括传统公证和网络公证。“网络公证”系公证机构利用计算机和互联网技术。对互联网上的电子身份、电子交易行为、数据文件等做出公证。此外，不要忽视收集和保全其他种类的证据，比如有关计算机的书证、物证、证人证言等。电子数据若能与其他种类证据相互印证，往往具有更强的证明力。

民事私益案件中，当事人负责在举证期限内向法院提供电子证据，确有正当理由不能自行提供的则可申请法院调取电子证据。民事公益案件中。对涉及公共利益的案件事实，法院应当依职权收集电子证据，不受限于当事人提供的电子证据。另外，笔者认为，消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等民事公益诉讼原告在收集证据能力上不弱于甚至强于法院，故应由消费者保护组织、环境保护组织、检察机关等负责收集证据（承担证明责任）。根据正当程序保障原理，法院职权收集的电子证据和其他证据，也可能没有关联性、真实性或合法性，所以须经当事人质证和审判法官判断。具有证据能力的。才能作为认定事实的根据。笔者认为，民事公益案件中。法院没有依职权探知事实真相而做出错误判决的。当事人应有权据此上诉或者要求再审。

电子证据的证明能力和证明力认定上的新方法

当事人质证是指在开庭审理中，双方当事人针对证据能力有无和证明力大小，做出说明、质疑与辩驳。在当事人质证的基础上，由法官来审查和确认证据能力的有无和证明力的大小。对电子数据，当事人质证与法官判断的内容仍是其关联性、真实性和合法性之有无与证明力之大小，不过电子数据的特点决定了对其质证与判断有着特殊方法。

首先是对电子证据是否具备关联性进行审查。证据与案件事实之间的关联性是客观存在的，因为证据是案件事实发生、发展和消灭所形成的言词证据或者实物证据。案件事实的产生、发展和消失的过程或结果。或被记录下来而形成书证，或被人感知而形成证人证言，或被摄录而形成视听资料，或留下实物痕迹而成为物证，或使用网络电脑而形成电子证据（比如非法侵入电脑系统所留下侵入的“痕迹”形成了电子证据），所以有关联性的证据能够揭示或证明案件事实的真相。根据关联性规则，无关联性的电子证据则应予排除适用。

其次是对电子数据是否具备真实性的审查。事实上。证据与案件事实之间的客观关联性也体现了证据的真实性。证据的真实性和真实性规则是指证据的内容、存在形式或表现载体具有真实性而没有被伪造或增删。对电子数据的真实性，一般可以从操作人员、操作程序、信息系统三者的可靠性方面进行质证和判断。例如，在审查生成、储存或者传递数据电文方法的可靠性时，可以审查数据电文是否由合法操作人员生成、储存、传递，是否经未被授权者侵入、篡改数据电文是否严格按照操作程序来生成、储存、传递，有无违规改动、删除；用以生成、储存、传递数据电文的信息系统是否稳定、可靠，是否容易招致非法侵入等。对不能识别是否改动的电子证据不得作为认定事实的根据。对难以识别是否改动的电子证据须由其他证据佐证或补强后才能作为认定事实的根据。

在具体问题的判断上还需对技术方法进行相应的审查。例如，数字签名比单纯在文件上输入自己的姓名要可靠些，经过加密的数据电文比未经加密的数据电文更难以被他人篡改等。数据电文的电子签名的真实性应当是质证和判断的重要内容。我国《电子签名法》第13条规定，电子签名同时符合下列条件的，视为可靠的电子签名：电子签名制作数据用于电子签名时。属于电子签名人专有；签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；签署后对电子签名的任何改动能够被发现；签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。当事人也可以选择使用符合其约定的可靠条件的电子签名。对于电子数据真实性的判断，通常采取司法鉴定、当事人自认、推定、其他证据佐证或补强等方法。其中。推定应用得比较普遍。根据电子数据所依赖的计算机系统具有可靠性，或者根据电子数据系由对其不利的一方当事人保存或提供的。或者根据电子数据系在正常的业务活动中生成并保管的，可以推定该电子数据具有真实性。

再次，也要审查所涉及的电子证据是否具有合法性。证据的合法性和合法性规则要求证据在形式、收集等方面应当符合法律强行规范或禁止规范。比如，根据《电子签名法>>第5条，符合下列条件的数据电文，视为满足法律、法规规定的原件形式要求：一是能够有效地表现所载内容并可供随时调取查用；二是能够可靠地保证自最终形成时起，内容保持完整、未被更改。但是，在数据电文上增加背书以及数据交换、储存和显示过程中发生的形式变化不影响数据电文的完整性。

非法证据排除规则会从否定的角度，排除非法证据的可采性。这一点在民诉法和刑诉法上都有相关规定。对电子证据的合法性。通常从以下方面进行调查：电子证据的生成、传送、接收、存储、收集和保全是否合法。比如，以侵害公共利益或他人基本权利（如隐私权）、以非法侵入网络或他人计算机系统（如植入病毒等）、以非法搜查或扣押等方式或方法获取的电子数据，为非法证据。根据法律规定，为维护公共安全，在银行、道路、车站、码头、广场、公园等公共场所安置的监视电子仪器所形成的电子证据，具有合法性；为维护珍贵文物等在博物馆或收藏处安置的监视电子仪器所拍摄的电子证据，具有合法性。

对电子数据的证明力，通常做出如下认定：一是在正常业务中制作的电子数据的证明力通常大于为诉讼目的制作的电子数据；二是经过公证的电子数据的证明力大于未公证的电子数据；三是不利方储存的对己不利的电子数据的证明力最大，第三方（如中间商或网络服务商）储存的次之，有利方储存的对己有利的证明力最小。应当注意的是，电子数据真实往往不等于交易真实。比如，针对电子商务平台上非平台自营的商品，平台往往按照销售额或订单量向供货商返利，同一IP地址短时间内生成大量订单，这些订单真实与否，直接决定销售额度，只有在线下实际配送成功的交易，才能成为结算依据。因此，有关互联网或电子商务法律案件中，往往既要收集和运用来源于互联网的电子证据，还得收集和运用其他种类证据，才能查明案件事实。

（作者为中国人民大学法学院教授、博导，教育部人文社科重点研究基地中国人民大学民商事法律研究中心传职研究员）