妥善化解保函风险

文/黄黎华 汪俊华 编辑/王莉

妥善化解保函风险

文/黄黎华 汪俊华 编辑/王莉

在企业“走出去”的大潮中，部分中方企业对国外经济、法律和社会环境缺乏足够的了解，往往按照国内的工作思维推测国外的情势发展，结果事倍功半。中国进出口银行浙江省分行（下称“浙江省分行”）在为“走出去”企业提供金融服务的过程中，最深刻的体会是：银行既要配合企业积极维护其合法权益，同时又要最大限度地减少自身的声誉风险。

案例经过

W公司与意大利I公司组成联合体承接了保加利亚某热电厂项目。根据W公司的申请，浙江省分行开具了以热电厂为受益人的履约保函，保函金额为856.32万欧元。后受益人以工程未能按时完工为由向浙江省分行提出索赔。

W公司以受益人滥用权利和欺诈为由向杭州中院提起侵权责任纠纷的诉讼，同时申请了止付令。浙江省分行根据止付令的要求对外予以止付。经过浙江省分行与W公司及受益人的多轮磋商，W公司与受益人达成和解协议，受益人向浙江省分行寄达经公证的信函及通过银行发送的SWIFT加押报文，明确撤销保函索赔，保函失效。最后，杭州中院裁定准许撤诉，解除中止止付。浙江省分行随后注销了该笔保函，保函风险至此全部化解。

风险信号

风起于青萍之末。其实在该热电厂项目启动后，风险信号就不断显现。

一是W公司在施工过程中，遭遇阿尔斯通一系列的专利侵权诉讼，业主方对施工配合、沟通存在问题，导致项目工程延期。W公司与境外业主虽已达成谅解备忘，但在项目后期进程中，双方对于造成项目延期的责任实际存在较大分歧。

二是由于缺乏经验，W公司在履行相关审批程序时存在合规性风险。根据相关约定，“国内企业在境外承揽的合同额超过 500万美元的承包工程项目，必须办理对外承包工程项目投标（议标）许可后才能向国内银行申请开立保函”，但W公司在没有获得许可的情况下，就向浙江省分行申请开立保函。

三是项目虽然早就投入营运，并取得业主工程师签发的施工完工证书、允许整套装置投入商业运行证书和移交证书，但W公司始终未取得工程三标段的验收证书，并且W公司对验收证书的理解与合同实际约定存在偏差。

在履约保函开具时，各当事方一般采取默认保函独立性的态度。但出现争议纠纷时，国内保函申请人又往往以基础合同项下争议为由，向国内法院申请保函止付裁定，阻止银行履行独立担保责任。如果在国内诉讼久拖未决的情况下，境外业主也在境外提起诉讼，而国内法院又有裁定，则银行将陷入遵守国际规则还是国内法的两难境地，有可能对银行声誉造成严重损害。本案中的另一个问题是，W公司一再声称，对方提出索赔主要是因为双方对未支付部分工程款金额存在较大异议，并表示双方已在积极协商解决。但据了解，情况与W公司的表述有所差别。实际上，直到浙江省分行明确要求或达成和解协议并撤诉，或打入全额保证金时，W公司与保函受益人的谈判才有了实质性进展。

风险化解

在情况不容乐观的情况下，浙江省分行冷静应对，最终化解了风险。

明确底线，积极沟通。法院曾征询浙江省分行是否愿意作为本案第三人。为此，浙江省分行立即组织召开专题会,在从法律、银行声誉等多个角度权衡利弊后，明确予以否定。其后，法院依职权将其列为本案第三人。在收到相关法律文书后，浙江省分行一方面请专业律师就该履约保函风险及其防范提出书面意见，明确解决方案；另一方面向总行申请以分行名义参加杭州中院的诉讼，积极准备，做到心中有数。

浙江省分行领导还亲自带队实地与W公司进行商谈，要求其以集团资金应对未来可能发生的索赔赔付，并明确向W公司表示“无论是根据履约保函的有关要求还是从维护企业及银行声誉的角度，银行都有赔付的义务”，要求W公司向浙江省分行打入全额保证金并撤销在杭州中院提起的诉讼，同时也明确将对W公司业务结构调整予以支持。

加强担保，传导压力。浙江省分行及时与W公司进行坦诚沟通，利用进出口银行海外工程承包经验较为丰富的优势，为其解决与境外业务的纠纷提供明确建议，并在做好诉讼准备的同时坚定而明确地提出上述要求，传导压力。鉴于W公司为老客户，旗下关联企业多、业务范围广，浙江省分行及时追加了W公司该集团旗下上市公司的全额连带保证责任担保，以增强风险缓释措施。鉴于W公司整体实力较强，在综合判断风险的基础上，为不影响W公司对外资信，经浙江省分行风险分析例会同意，暂将其五级分类维持为正常类。在W公司与保函受益人谈判陷入停滞时，明确要求其在规定的期限内达成和解协议并撤诉，或者打入全额保证金，否则将下调其五级分类。此举有效推动了和解进程。

依法合规，审慎注销保函。保函受益人向浙江省分行寄达信函，确认与W公司备忘录内容并提出撤销保函索赔。保函受益人通过法国兴业银行（中国）广州分行发送 SWIFT报文确认，保函受益人已同意撤销保函索赔，保函失效，并免除了浙江省分行的担保责任。其后，浙江省分行督促W公司尽快向杭州中院申请撤诉诉讼和止付令。在征求国际业务部专家意见后，注销了该笔保函。经过近一年的努力，浙江省分行妥善化解了该笔保函项目的赔付风险。

几点启示

作为银行，应配合中方企业积极维护合法权益，但应以不损害银行权益为前提。在该笔履约保函风险化解过程中，以下几方面尤其值得同业引起足够注意：

一是民营企业“走出去”过程中可能会忽略对政治风险、国别风险、法律风险、合规风险的深入分析，对此，银行在开立保函时应注意依法合规。总行检查发现，该项目未取得重要许可文件。根据商务部有关规定，国内企业在境外承揽的合同额超过 500万美元的承包工程项目，必须办理对外承包工程项目投标（议标）许可后才能向国内银行申请开立保函。但直至该项目结束，W公司也未取得该项投标许可。此外，该项目为W公司首个对外承包工程项目，该项目启动后数年也未完工，与W公司的预期差别很大。W公司在实际执行该项目时，面临一系列的侵权诉讼和与业主沟通不畅等问题；在项目具体实施过程中对承包合同的“竣工验收”程序及其认定存在理解上的偏差，导致后续与业主产生纠纷。作为一家定位为国际经济合作银行的政策性银行，支持企业“走出去”是应当承担的责任，但需依规开具履约保函，并在注意保函条款的同时注意对基础合同的审核，帮助企业防范合同风险。

二是在化解保函风险过程中，要秉承“灵活应对，快速处置，风险可控，不陷入商业合同纠纷”的原则。根据国际商会《见索即付保函统一规则》(URDG758)中的定义，独立保函是指“根据提交的相符索赔进行付款的任何签署的承诺”，即担保银行是否履行担保责任，取决于保函受益人提交给担保银行的索赔是否与保函条款“表面一致”，而“表面一致”往往是通过单据化条件的满足来实现和判断的。

在被法院追加为基础交易纠纷的第三人之后，浙江省分行陷入一个尴尬的境地。因为根据国际惯例，只要单单相符，银行即应予以对外赔付，而国内法院的裁定又要求分行予以止付。在该笔履约保函风险化解过程中，浙江省分行的核心武器是W公司与银行有较强的合作基础，其在银行另有贷款，浙江省分行可以对其风险分类予以调整从而影响其对外融资能力。利用上述手段，浙江省分行对其限定了明确的时间要求，有效推动了和解进程，在配合企业的同时，最大限度地减少了自身的声誉风险，妥善化解了该保函索赔风险。

作者单位：中国进出口银行浙江省分行

专家点评

周红军

中国国际商会银行技术与惯例委员会保函（担保）专家组组长

近年来，银行保函作为国际经贸往来中重要的履约担保工具，已得到国内外企业的广泛认同，并在各类经济合作中得到全面应用。由于银行保函具有高信用等级的优势，担保效力接受度较高，越来越多的企业在“走出去”过程中选择由银行出具保函，加之银行保函还具有不占用资金、节约资本等特征，促使银行保函业务规模逐年递增。

实践中，由于申请人、担保人、被担保人、受益人、转开人、反担保人等相关方对国际惯例及所在地法律的不同理解，加上地域差异，涉及银行保函的业务纠纷和法律诉讼纠纷频繁发生。

该起银行保函业务风险成功化解案例表明，通过加强银企沟通，摸清风险状况，跟踪掌握争议解决进展，强化反担保措施，传导压力，督促落实赔付资金，引入第三方监管等多种手段和措施，依法合规，审慎处置，是银行保函业务遇到业务纠纷时成功化解风险的保障。其相关经验及做法值得借鉴与参考。

在当前复杂的境内外宏观经济环境下，银行在开展保函业务时，应引导客户也加强对风控工作的重视。特别是对已出现风险苗头的业务，可按照“一事一策、灵活应对、快速处置、风险可控、不陷入商业纠纷”的原则，加大处置化解力度，促进银行保函业务健康、可持续发展，以保持各方积极性，充分发挥银行保函的功能作用，为实施“一带一路”国家战略保驾护航。