形式解释论与实质解释论之争再辨析*

贺轶琪

(华东政法大学，上海 200042)



形式解释论与实质解释论之争再辨析*

贺轶琪

(华东政法大学，上海 200042)

我国的形式解释与实质解释之争是刑法解释的限度之争，实质解释的限度要大于形式解释的限度，而形式解释也并不是实质解释论者口中机械的运用法律者。形式解释是相对的形式解释，在解释法律的过程中也会有实质的内容。在解释刑法时应采用传统的解释方法，以人权保障为立场，以文本可能含义为限度。

实质解释；形式解释；出罪；入罪

对法律进行解释是法官运用法律来裁判的必经程序，这是由法律语言的高度概括性所决定的，解释的方法、角度、立场的不同往往会得出大相径庭的结果。古有名扬四海的唐律疏议，今有推陈出新的司法解释，解释学的重要性可见一斑。在刑法学领域中，解释学更是一个永恒的话题。自罪刑法定原则正式以成文的形式被规定在刑法典中，我国学者们围绕着到底该主张形式解释论还是实质解释论展开了争论。各路学者纷纷站队，对相关理论进行了抽丝剥茧般的深入探讨。然而，虽然诸多学者对形式解释与实质解释进行了充分的论证，但司法实践中仍然缺少切实有效的指导，因此有必要再度梳理以期实现对司法实践的指导作用。

一、形式解释与实质解释争议点之梳理

(一)我国形式解释与实质解释的争议焦点

在我国刑法领域内，最早明确提到实质的解释与形式的解释字眼的是阮齐林教授，阮齐林教授在新刑法颁布后在其论文中指出：“罪刑法定原则的确立，还将导致刑法解释方法论的转变，即由重视实质的解释转向重视形式的解释”。[1]笔者认为，阮齐林教授关注的焦点是罪刑法定原则的确立，在刑法中有了罪刑法定原则之后就摈弃了类推制度，从而在判断是否构成犯罪时首先考虑的并不是有没有社会危害性而是有没有明文规定在刑法条文当中。这与日本刑法中形式解释与实质解释的争论是不同的。在日本刑法中不管是形式解释论主张者还是实质解释论主张者都以罪刑法定原则为底线，而我国阮齐林教授最早提出的形式解释与实质解释其本质上应当是围绕有无罪刑法定原则下法律的运用，意在强调有无罪刑法定原则的转变。梁根林教授认为形式解释论与实质解释论向来存在争论，形式解释论对应主观解释论即以立法者的立法原意为基点对刑法进行解释，忠于立法原意，实质解释论对应客观解释论即以法律文本的客观意思为基点对刑法进行解释，而文本的客观意思会随着社会的发展而被赋予新的含义。[2]但这种将形式解释论与实质解释论完全等同于主观解释论与客观解释论的观点似乎并不妥当，主观解释与客观解释的不同点在于解释的立场或解释的目标不同，也许最后的解释结果会出现相同的情况，但本质上是不同的理论。因此，梁根林教授提出的形式解释论与实质解释论也并不是真正的形式解释与实质解释的争论。

张明楷教授在其《刑法格言的展开》一书中提出，应当从实质上把握解释学的角度，将一些从形式上解释成符合犯罪构成的琐碎行为排除，[3]在遵循罪刑法定原则的前提下，采用实质解释的方法将一些被囊括在刑法罪名中却不具有法益侵害性的行为出罪。如此对比来看，真正首次提出实质解释与形式解释争论的是张明楷教授，张明楷教授认为形式解释论只是符合了罪刑法定原则的形式侧面，并没有从是否具有值得科处刑罚的违法性与有责性的角度来对构成要件进行判断，上述理论与前田雅英教授的理论基本一致。乍看之下形式解释与实质解释的争论似乎来源于日本，但在日本刑法中形式与实质的对立是对违法性层面的判断是否要提前到构成要件符合性的判断中，反观我国的犯罪构成四要件其实是一阶层的、平面的结构，在满足了四要件的构成时就可以认定为构成犯罪，不再需要做其他的判断。也就是说在我国的犯罪论中，对违法性的判断一直都是包含在对构成要件的判断当中的，并没有前置和后置之分，既然我国的犯罪构成要件当中包含着违法性的判断，那么对于构成要件的解读本质上其实就是实质的。因此，我国的形式解释与实质解释之争的焦点与日本刑法是完全不同的，我国的形式解释与实质解释的争议焦点就在于对刑法条文中规范性要素解读的限度问题。

(二)罪刑法定原则和形式解释与实质解释之争的关系

实质解释论者被形式解释论者认为最大的缺陷是违背了罪刑法定原则，对于实质解释论是否违背了罪刑法定原则，张明楷教授给出的答案是否定的，理由是实质解释论不但是符合罪刑法定原则的形式侧面，更是符合罪刑法定原则的实质侧面，相比只符合罪刑法定原则形式侧面而不符合罪刑法定原则的实质侧面的形式解释论来说，实质解释论更胜一筹。对于罪刑法定原则分为实质侧面与形式侧面的观点，邓子滨教授在其《中国实质刑法观批判》一书中提出了疑问，认为罪刑法定原则并不存在实质和形式的侧面，这种观点是人为地将罪刑法定原则割裂开来。[4]

苏彩霞教授曾深入探究过罪刑法定原则实质侧面的起源和发展，罪刑法定原则实质侧面起源于美国宪法中的程序正当条款，也就是联邦最高法院对法律的违宪性审查制度。[5]日本受美国宪法影响后制定的《日本国宪法》中规定“任何人，未经法律规定的程序，其生命或自由不得被剥夺，或者科处其他的刑罚”，这条宪法条文对其他条文有着统摄性的作用，投射到刑法中其表现就是罪刑法定原则。由这一条文也引申出不明确、含混不清的法规也是违反宪法的，日本刑法领域发展出了罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面，形式侧面包括成文法主义、禁止事后法、禁止类推解释、禁止不定刑与绝对不定期刑，实质侧面包括刑罚法规的明确性原则和刑罚法规内容的适当性原则。张明楷教授将罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面理论引入我国，但罪刑法定原则的形式侧面是几乎所有国家通行的理论原则，而罪刑法定原则的实质侧面确实与宪法紧密相连。在日本刑法中罪刑法定原则是宪法总纲性条款的投射，实质侧面当然也是，之所以法官能够通过对罪刑法定原则实质侧面的判断一个条文是否明确、是否能以刑罚法规不明确为由来宣布违宪，都是因为这是一个根本大法宪法中的规定，罪刑法定原则的实质侧面只是程序正当规定的衍生物。在传统的罪刑法定原则的形式侧面中，禁止不定刑与绝对不定期刑其实已经是对立法者的规范了，不同的是，这是对立法前的规制。罪刑法定原则的实质侧面更加侧重于立法完成之后对不合宪的刑法条文的否定，这从法理学角度上来看只能是宪法的功能，而刑法中的原则性条款只能对刑法中的其他条款进行指导而不能否定。因此，笔者认为我国刑法中的罪刑法定原则不包含实质侧面。

(三)法律形式主义与形式解释之辨

实质解释论者认为，形式解释主张的是机械的按照法条适用刑法，也就是将形式解释等同于法律形式主义，这一论点可以从多个实质解释论者发表的学术论文中看到。刘艳红教授认为，犯罪构成要件的特征决定了一定要对其进行实质上的解释才能运用。苏彩霞教授认为，实质的刑法解释论具有方法论意义上的合理性，由于制定法本身的局限性，仅对刑法进行字面解释与机械适用是行不通的。[6]笔者认为，将形式解释等同于机械的适用法律是对形式解释的一种误读，形式解释相对实质解释的限度要小，并不意味着形式解释就不对法条进行任何的实质解释，只是照搬法条运用。照实质解释论者的意思来看，形式解释对法条的解释只是换了一种说法而并没有实质含义，也就是等于将法条进行同义替换。张明楷教授认为，主张形式解释没办法将琐碎之事排除在处罚范围之外，比如，针对一些刑法中规定的数额犯时，形式解释会机械地套用法律，比如得出行贿1元也构成行贿罪。笔者认为，没有形式解释论者会持这样的观点，针对行贿1元的行为形式解释论得出的结论其实与实质解释论相同，只不过实质解释论从一开始就将这种行为排除在犯罪构成之外，而形式解释论首先认为，行贿1元的行为形式上是符合构成要件的，但由于情节显著轻微不具有可罚性而出罪。针对刑法中的数额犯来说，确定是否构成犯罪的方法就是严格按照数额，纠结于1元、2元是没有意义的，按照诈骗罪立案标准为3000元，那么2999元是否构成犯罪？3001元是否构成犯罪？从实质的角度来看2999元和3000元、3001元没有本质的区别。司法实践中只有严格按照法定标准，才能抑制犯罪圈的扩大。恐怕这种解释会被扣上法律形式主义的帽子，但实质的标准实在太难界定亦或是根本就无法界定，在刑法已经有精确的规定时就只能机械的运用，否则这个争论将一直持续下去。

二、形式解释与实质解释角度下出罪与入罪情况分析

实质解释论者认为，通过实质解释的方法能够限制犯罪圈，也就是将在刑法中有规定但并不具有处罚必要性的行为排除出来。笔者通过选取学术界中主张形式解释和主张实质解释的代表各两名，实质解释论代表张明楷、刘艳红教授，形式解释论代表陈兴良、邓子滨教授，采用收集论文、学术著作中的案例分析来梳理形式解释和实质解释下出罪入罪，是否有利于被告人的情况(见表1和表2)，同时通过收集案例总结各学者所运用的解释方法、解释结果，也能大概得知其解释的限度如何。

(一)实质解释论代表案例之出罪入罪情况分析

表1 实质解释论代表案例

1.入罪案例。(1)张明楷教授提到的12个入罪案例具体情况如下：案例1、2中涉及到对捏造一词的解释，分别是诽谤罪和损害商业信誉、商品声誉罪，张明楷教授将捏造解释为散布、向外部传达虚伪事实的行为；[7]案例3将未询问是否取得驾照，就把车辆交由他人行使致行人死伤的行为解释为指使、强令他人违章驾驶的行为，认定为交通肇事罪；[8]案例4对原本打算盗窃转而抢劫，后为抗拒抓捕对保安使用暴力的行为认定为事后抢劫，理由是抢劫中包含了盗窃行为；案例5将破坏交通工具罪中的汽车扩大解释为拖拉机，破坏运输粮食用的大型拖拉机的行为认定为破坏交通工具罪；案例6将票据诈骗罪中的印鉴扩大解释为签名，签发与预留签名不符的支票认定为票据诈骗罪；案例7将猥亵扩大解释为性交，逼迫13岁少年与其发生性交认定为猥亵儿童罪；案例8将存款扩大解释为财物，将捡到他人存折上的存款私自转入自己账户的行为认定为盗窃罪；案例9将高买低卖股票的行为解释为毁坏行为，认定为故意毁坏财物罪；案例10将倒卖变造的长途车票的行为认定为倒卖伪造的有价票证罪；案例11将同性之间的性服务解释为卖淫，把以营利为目的，介绍男性之间提供性服务的行为认定为组织卖淫罪；案例12将裸聊视频解释为淫秽物品，把通过从事裸聊盈利的行为认定为传播淫秽物品牟利罪。

(2)刘艳红教授提到的2个入罪案例具体情况如下：其中一个是涉及贩卖毒品罪中对贩卖的解释，刘艳红教授将互易解释为贩卖，认为用毒品换购手机的行为构成贩卖毒品罪；另一个案例涉及对转化型抢劫前提条件范围的界定，刘艳红教授认为根据特殊盗窃、诈骗、抢夺罪与普通盗窃、诈骗、抢夺罪在罪质上存在共性，可以将本欲盗窃一般财物却误盗得枪支，而后为抗拒抓捕当场使用暴力的行为认定为抢劫罪。

2.出罪案例。(1)张明楷教授提到的3个出罪案例具体情况如下：案例1针对破坏生产经营罪行为方式中的其他方法，张明楷教授认为“其他方法”仅限于毁坏生产工具或者生产资料等侵犯财产的方法，围堵、堵路的方式并不属于破坏生产经营罪的行为方式；[9]案例2针对非法拘禁罪的犯罪对象，张明楷教授认为非法拘禁罪中的他人应当是具有现实的、具体的行动意思或能力的自然人，因此将夜间熟睡的人反锁在房间的行为不构成非法拘禁罪；案例3针对破坏军婚罪中的同居，张明楷教授认为同居一定要有一起居住的事实，因此长期通奸但并没有居住在一起不能等同于同居，与军人配偶长期通奸不构成破坏军婚罪。

(2)刘艳红教授提到的3个出罪案例具体情况如下：其中有2个是涉及贩卖毒品罪中行为方式的解读，包括以吸食为目的交换同等毒品的行为和使用非物质性利益交换毒品的行为，刘艳红教授认为这2种行为不属于贩卖行为，不构成贩卖毒品罪；[10]另外一个案例涉及处罚必要性问题，伪造10元人民币的行为从人权保障的角度不值得动用刑罚制裁，因此不认定为伪造货币罪。

(二)形式解释论代表案例之出罪入罪情况分析

表2 形式解释论代表案例

1.入罪案例。通过案例收集发现，陈兴良和邓子滨教授所提到的案例中入罪案例只有1个。这个案例张明楷教授也提到过，李某以营利为目的，介绍男性之间提供性服务，陈兴良教授认为能够通过扩大解释的方法将同性之间的性服务解释为卖淫，因此，李某的行为构成组织卖淫罪。[11]

2.出罪案例。(1)陈兴良教授提到的11个出罪案例具体情况如下：案例1、2与张明楷教授提到的案例相同，分别是朱某利用事先获悉的账号密码采取高进低出的方法交易股票，方某通过从事裸聊生意盈利。陈兴良教授认为，毁坏不仅仅是使他人财物受到损失，而是采取财物毁坏的方式造成这种损失，因此，高进低出交易股票的行为不构成故意毁坏罪；裸聊视频不属于淫秽物品，因此从事裸聊生意盈利的行为不构成传播淫秽物品牟利罪。其他的案例包括：案例3陈兴良教授认为诱发他人自杀行为不能等同于故意杀人罪中的杀人行为；案例4认为陈某同日与两女性举行婚礼但均未办理结婚登记的行为不构成重婚罪，重婚罪中的婚姻应当解释为法律婚姻，首先要存在一个法律婚姻才能谈是否构成重婚罪；案例5认为肖某将装有炭疽杆菌实为粉末状食品干燥剂的信封寄给上海市政府领导和电视台陈某的行为，不构成以危险方法危害公共安全罪，投寄虚假炭疽杆菌的行为在客观上不具有危害公共安全的性质；案例6认为福利院院长王某指派工作人员将“三无”公费病人遗弃的行为不构成遗弃罪，遗弃罪中规定被遗弃的对象必须是行为人对其负有扶养义务，这种法律上的扶养关系由身份关系引申而来，只有具有亲属身份的人才可能存在扶养关系；案例7认为袁某教唆未成年人采取威胁手段将幼女带入袁某家中供冯某等人嫖宿，冯某等人没有当场强迫的行为，不能按照重法优于轻法认定为强奸罪；案例8认为严某破坏某证券公司营业部系统中多名客户的账号密码进行非法交易的行为，没有采用具有毁坏性的手段，不构成故意毁坏财物罪；案例9认为乔某进入李某家要账，用沙发顶住门不让其外出，在李某要求其退出仍拒不退出的行为不构成非法侵入住宅罪，侵入行为是一种带有积极属性的行为，而拒不退出却是一种消极的行为，性质不同不能等同；案例10认为顾某、王某组织多人多次以旅游形式出境赴马来西亚非法务工的行为不构成组织偷越国(边)境罪，从形式要件的角度来看具有合法证件不属于偷越国(边)境的行为；案例11认为李某为感谢陈某在其总经理任职期间为其提供优惠政策并在承包业务中给与关照，事后给与陈某钱款及房屋的行为属于没有事前约定的事后收财行为，不符合受贿罪的构成要件。

(2)邓子滨教授提到的7个出罪案例具体情况如下：7个案例涉及到行贿罪、故意杀人罪、故意传播虚假恐怖信息罪、组织偷越国(边)境罪、故意毁坏财物罪、保险诈骗罪和抢劫罪。案例1中某单位从事拆迁，为有拆迁实权的上级领导提供一辆车，使用了4年，邓子滨教授认为行贿罪中给予对方财物是所有权的转让，并不仅仅是提供使用权，因此不构成行贿罪；案例2中某甲将自己依法配置的猎枪借给乙，但在次日，甲便向乙索要猎枪，乙问为什么提前要回猎枪，甲说需要用猎枪杀人，于是乙将猎枪还给了甲，甲随后杀了人，邓子滨教授认为乙的行为属于物归原主而不是帮助行为，不构成故意杀人罪的帮助犯；案例3中訾某制作纸包子虚假电视专题片，严重损害了相关商品的声誉，邓子滨教授认为纸包子消息显然不属于恐怖信息，不构成故意传播虚假恐怖信息罪；案例4中某人帮助他人以其他目的骗取加拿大的考察签证，邓子滨教授认为形式上具有合法证件，不属于偷越国(边)境的行为，不构成组织偷越国(边)境罪；案例5中几个妇女因民间纠纷跑到对方的纽扣厂房哭闹，将大量不同型号的纽扣混合在一起，邓子滨教授认为上述掺杂行为并没有造成物品物理功能上面的损害，纽扣可以通过投入人力区分开来，仍然可以做纽扣使用，因此不构成故意毁坏财物罪；案例6中帅某为自己77岁的母亲投保，保险合同约定：“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人”，而其母在乡政府的集体户口由于其他私人原因在投保前改小了23岁，邓子滨教授认为篡改年龄并不等于虚构标的，此处投保的标的是寿命的终结，只要投保人没有故意造成死亡的发生就不属于虚构保险标的，不构成保险诈骗罪；案例7中张某以介绍工作为名，将何某骗至家中猥亵非礼，何某将其男友赵某叫来帮忙，赵某将张某打伤顺便拿走财物，邓子滨教授认为赵某并非以盗窃、抢劫的目的入户，因此不构成入户抢劫的加重情节。

3.刑法解释中的路径选择。形式解释与实质解释之争是刑法解释的限度之争，是刑法解释的标准之争。通过前文对我国形式解释论与实质解释论之争的观点梳理，应当指出形式解释与实质解释并无真正的冲突，两种立场都遵循罪刑法定原则，形式解释也并非法律形式主义。形式解释与实质解释的不同在于解释的限度不同，并无对错之分，但站在我国国情的角度上来看，更应该坚持形式解释的立场。

(1)从解释活动的本质上来看，一切解释活动都是解释主体对解释对象的认识。刑法解释就是由不同的解释主体深入探寻法律条文客观意义的活动。人作为解释法律条文的解释主体是带有对各种事物的既有认识来进行解释的，不同的人解释同一个条文都可能得出不同的结论，因此解释活动的本质就是实质的。从前文不同学者对刑法条文的解释可以看出，主张实质解释的学者对同一词语都可能有不同的解释。例如，在解释冒充军警人员抢劫这个加重情节时，张明楷教授指出，从实质解释的角度冒充应当理解为冒充和充当，在真正的军警人员显示其身份抢劫时也应当适用冒充军警人员抢劫加重处罚，理由是军警人员显示真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更为恶劣。同样主张实质解释的梁根林教授认为，这种解释方法完全背离了冒充一词可能有的最大含义。因此在解释主体必然会作出实质判断的情况下，应当采取形式解释的立场来控制解释的限度。

(2)从适用实质解释的现实情况上来看，在前文提到的案例中，虽然形式解释论者和实质解释论者也有个别案例得出了相同的结果，但显然采取实质解释的方法导致入罪的概率似乎要高于形式解释。其中入罪的大部分案例都是更加侧重对法益的保护而忽视了对人权的保障，并不是说形式解释反对扩大解释条文，确实随着社会的发展，很多词语都会被赋予新的含义，这时有必要对个别条文扩大解释。从上文提到的组织同性卖淫案来说，对卖淫一次刑法条文中并没有明确规定卖淫只针对异性之间的性服务，对此扩大解释是合理的，但如果将变造解释成伪造，那立法者区分伪造和变造就没有意义了。在对疑难案例的处理上，实质解释确实提供了有效的解决方法，但是适用实质解释的现实情况是增加了入罪的可能性。在确定何为刑法条文的可能含义时，应当以解释的结果不会不适当的扩大处罚范围的角度出发。一旦适用实质解释，实质解释论者会不断挖掘各种各样的“可能含义”来得到自己希望得到的合理解释，解释无度导致的麻烦显然比严格遵守法律遇到的麻烦要大得多。

[1]阮齐林.论刑法中的认识错误[J]. 法学研究，1996(1):65-80.

[2]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J]. 中国法学，2004(3)：122-133.

[3]张明楷.刑法格言的展开[M]. 北京：北京大学出版社，2013.

[4]邓子滨.中国实质刑法观批判[M]. 北京：法律出版社，2009.

[5]苏彩霞.罪刑法定的实质侧面：起源、发展及其实现[J]. 环球法律评论，2012(1):54-67.

[6]苏彩霞.实质的刑法解释论之确立与展开[J]. 法学研究，2007，29(2):38-52.

[7]张明楷.网络诽谤的争议问题探究[J]. 中国法学，2015(3):60-79.

[8]张明楷.受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析[J]. 法学，2012(4):131-139.

[9]张明楷.妨害业务行为的刑法规制[J]. 法学杂志，2014，35(7):1-10.

[10]刘艳红.互易毒品行为定性“相对说”之提倡——兼与孙万怀教授商榷[J]. 法律科学，2011(1):184-192.

[11]陈兴良.组织男性从事同性性交易行为之定性研究——对李宁案的分析[J]. 国家检察官学院学报，2005，13(1):119-127.

2016-09-20

贺轶琪(1993-)，女，江西萍乡人，华东政法大学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

10.3969/j.issn.1672-9846.2016.04.005

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A

1672-9846(2016)04-0016-05