推进我国通用航空产业发展的法律模式*

燕福民

西北政法大学外国语学院，陕西 西安 710122



推进我国通用航空产业发展的法律模式*

燕福民

西北政法大学外国语学院，陕西 西安 710122

通用航空产业的发展存在空域无法有效使用、通用机场严重不足、专业技术人员(飞行员)严重短缺三个问题，其中空域开放与机场数量问题是通用航空发展的先决问题。我国通用航空服务产业并非自由贸易市场，主要是以政府和国有企业为交易对象的公共服务市场。我国应在公法框架下，对空域开放方面上采取类型化，对机场建设方面利用PPP模式，促进通用航空产业发展。

通用航空；通用航空产业；空域开放；通用航空机场

我国通用航空产业的发展当前存在空域无法有效使用、通用机场严重不足、专业技术人员(飞行员)严重短缺三个问题，①其中空域与机场问题是通用航空产业市场化的硬件问题，而专业技术人员短缺则属于市场发展软件问题。

一、通用航空的概念与通用航空市场的性质

(一)通用航空的概念与类型

通用航空，是指使用民用航空器从事公共航空运输以外的民用航空活动，包括从事工业、农业、林业、渔业和建筑业的作业飞行以及医疗卫生、抢险救灾、气象探测、海洋监测、科学实验、教育训练、文化体育等方面的飞行活动。②从该定义的内涵看，通用航空与公共航空运输共同构成了民用航空，二者是一个非此即彼的对合性概念；从外延上看，通用航空的使用用途主要是用于具有公共、公益性质的非定期航空活动。

在某种程度上，通用航空市场的准入类型就是通用航空在实在法意义上的基本类型。2016年新修订的《通用航空经营许可管理规定》第六条将通用航空经营项目分为甲、乙、丙、丁四类。③其他需经许可的经营项目，由民航局确定。抢险救灾不受上述项目的划分限制，按照民航局的有关规定执行。

(二)通用航空市场的特征

值得注意的是，《通用航空经营许可管理规定》第5条④是民航当局批准通航企业市场准入的基本原则，从内容上看反映了通用航空立法的基本原则。该条明确指出通航企业市场准入应有利于促进国民经济的发展和保护生态环境，维护社会公共利益，将公共利益、生态环境利益和经济利益同时作为通用航空主体市场准入的考量因素。⑤

因此，在各方均高呼“通用航空是撬动万亿资本的市场”的同时，通用航空市场在性质上否等同于一般意义上的“市场”却少有异议。换言之，通用航空活动当前是否存在市场？该市场的性质是什么？是否必须通过自由竞争的市场机制推动其发展？一揽子的放松管制是否是通用航空发展的政策前提？

当前我国通用航空产业活动概况⑥,见表1：

根据牛津词典的解释，市场在主流经济学中是指，任何允许买方与买方通过货币或者非货币交易任何类型货物、服务以及信息的结构。⑦在法律意义上，市场一词为在反垄断法领域频繁采用，反垄断法是保障市场自由秩序的法律总称。反垄断法的法理逻辑是，凡是能够称之为市场的资源配置与交易机制至少应满足：存在平等的交易主体、存在足够多的买方与卖方、存在信息的对称、存在健全的价格机制，⑧政府在常规状态下对市场是监管(monitor)而非介入(intervention)。

因此，笔者窃以为通用航空当前并非一个自由市场，理由包括但不限于：

1.缺乏平等的交易对象。从实践看，通用航空包机飞行、私人及商用飞行数量极少，多数活动的交易主体一方是政府或事业单位为医疗、引航、测绘、探矿等公法主体的活动。通航企业与政府之间发生的法律关系并非是一般意义上的私法关系。

2.存在较高非效率性。根据科斯定理，如果产权明晰，市场就能对资源进行帕累托优化。经济学意义上的产权同时包括了自物权、他物权的概念。换言之，在交易成本不为零的情况下，如果所有的非效率性问题均无法通过当事人的谈判而得到纠正的话，市场是缺位的。在通用航空领域，空域作为一种资源，所有权归国家所有当无疑义，但公民是否具有空域使用权(他物权)却并未明确。因此当空域产权问题，即空域向通航企业开放使用的问题没有解决前，通用航空面临巨大的交易成本，包括申请、报批成本以及其他巨大的机会成本，是无法通过交易主体之间的进行帕累托优化的。因此，空域问题带来的成本使得通用航空产业无法形成市场。

表1

3.缺乏足够的买方市场。根据民航局的统计，财政性资金采购为7亿，石油、电力等国有企业采购为8.8亿，真正的农户、具体客户的采购量不足2.1亿。通用航空蓬勃发展的美国与我国并不具有可比性。在我国属于公共、公益性质的活动在美国则纯粹属于私人活动。例如，对于农业喷洒而言，除少量的联邦和州土地外，大量的农场均为私人所有，所有的农林喷洒均遵循通用航空服务买卖的市场交易规则；我国的当前的多数农地则呈现碎片化的状态，私人采购通用航空的农林作业服务并不现实，而存在大面积农地的新疆等区域，相关农场的经营主体则是国有、军团或者集体，在交易性质上与私人主体存在一定差异，在探矿、测绘等领域情况也类似。

我国如果存在通用航空市场的话，该市场也是以政府为主要交易主体一方、不以价格为资源优化配置机制非自由市场。

二、我国通用航空服务采购法律关系的性质

我国当前对通用航空服务的采购主要是通过一般合同或招投标合同的方式发生的，其性质是政府及公共部门为履行公共职能而利用预算资金采购通用航空服务的公法合同。公法合同的判定标准一般从主体及其使用资金的性质两个方面进行判定。

(一)通用航空服务的购买主体

从上述分析可见，我国通用航空活动尽管存在部分的私人使用，但主要是以公共活动为主。该活动是通用航空企业与政府、事业单位或者具有特许权的单位发生的公法合同法律关系。判定合同关系是公法性还是私法性，一般从主体和资金两个方面进行判定。

从主体角度看，根据我国《政府采购法》第2条规定：本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。可以看出，政府采购法意义上的“政府”并非中央及地方政府，而且包括了受公法调整、履行政府公共职能的事业单位和团体组织，《政府采购法》的英文版中使用了government departments、institutions、public organizations的措辞，本级政府财政部门直接发生预算缴款、拨款关系的企业和事业单位。笔者试图从欧盟20014/18/EC指令第9条的定义入手，从比较法的角度澄清何谓政府采购主体：

1.公共部门

欧盟的公共采购制度中的公共部门主体的界定采用了“受公法管辖的机构”，其原因在于大陆法系与普通法系在公法与私法、行政主体的界定方面存在着不同的传统，例如，法国就存在“工商业与非工商业性质的公务法人”这样的概念，而在英国法域苏格兰法中均找不到对合性概念。因此，公共部门一词与行政部门并不是一个相对应的概念，这也解释了为什么许多立法机关、司法机关、国防机关也纳入到了公共采购指令当中。换言之，欧盟法意义上的公共部门采购实体的确定依据是欧盟指令，任何成员国的国内法不得与之抵触，2000年欧盟委员会诉西班牙一案中，欧洲法院再次确认了这一观点。

在具体的立法方法上，欧盟采取了“概括式定义+列举清单”的说明方法，使得欧盟公共部门的范围相对清晰，但概括定义仍然是解决相对模糊的概念的重要标准，例如英国财政部诉剑桥大学一案就充分证明了这一点。

指令第1条第9款指出，所谓缔约当局是指国家、区域或者地方当局、受公法拘束的机构以及有一个过着多个上述实体所构成的各种联合体。国家与地方当局作为公共采购主体毫无异议，受公法拘束机构与联合体的概念则需要进一步的澄清。

(1)受公法拘束之实体。受公法拘束的实体是指，不是传统意义上的国家权力(立法、私法、行政)之外的机构，但又承担着部分“行政衍生”职能(公共职能)的实体。指令将其定义为，为满足特定的公共利益设立的，没有产业或者商业性质、具有独立法律人格，并且满足以下或然条件：财政的全部或者绝大部分由国家、地方当局或者受公法管辖的其他机构提供；或其行政、管理、监督机构(经理、董事会、监事会)的半数以上成员由上述实体指定。此外，指令附件3明确的列出了欧盟各成员国在定义范围内的实体，这种包括但不限于的列举方式并不妨碍满足上述条件但不在附件中明确的实体的法律地位。

(2)联合体。事实上，联合体的表述主要是为了涵盖“受公法管辖”实体的剩余部分。在定义中“有独立的法律人格”一词构成了第三类实体的必须要件，因此，仍然存在一些履行社会公共职能的无独立法律人格的公共实体，该些实体即不是水、交通、能源等领域的特殊部门，也不是明确贯彻政府公共政策的部门，如国家设立的科学研究联合体等部门，均被包括在联合体实体当中。

2.公用部门

欧盟对运输、能源和邮政服务等部门实体的采购活动在17/2004指令中采取了特殊的规定。值得注意的是，由于各成员国的私有化程度不同，上述领域中的实施主体有的是国有公司而有的则是私人公司。私有化程度较高的国家由于政治的敏感性(自由主义经济国家)而不愿意对私法人主体的采购进行干涉，因此该问题直到20世纪90年代欧洲私有化浪潮结束后，才为各方所重新审视。2004年的指令为配合“私有化”的成果，其删除了“在充分及有效的市场中进行活动的相关实体及其活动”。换言之，无论受采购指令规制的主体是私人或者国有企业，必须处在一种政府豁免的垄断或受政府影响的地位之上，如果其活动的部门是充分的竞争，那么他们的行为将不受公共采购指令的约束。

根据指令第第2条(1)款规定，公用事业指令涵盖三类实体：缔约当局、公用企业、在特有或专营权基础上运营且从事指令所规制的活动的实体。

(1)缔约当局。一般而言，缔约机关受公共部门的18号指令的规则，但当某一公用事业活动是有行政机关进行实施时(如污水处理、铁路运输、机场建设、高速公路、公共图书馆等)，根据公用事业指令该实体则在第3到7条的范围内受到公用事业指令的调整。

(2)公用企业。根据指令第2条之规定，公共企业是行政当局通过实质所有权控制、参与企业融资、参与制定管理规则的方式直接或者间接地施加决定性影响的企业。所谓支配性影响是认缴主要的企业股份、因股份持有而享有主要的投票权或有权任命半数以上的管理或监督机构成员。

(3)享有特许权的企业。受指令规制的第三类实体包括从事指令明示范围内公用事业活动、受到各成员国特许的基础上活动的企业。特许权主体是通过各成员国的立法、条例或行政规定所授予在指令3到7条所限定的领域运营的企业，该种授权将会对其他实体在上述领域内的行为能力造成实质性的影响。换言之，当局仅仅通过审查资质而授权准入并没有当然的获得特许权，还需要在相关市场进行数量的限制，如果市场在理论上对满足所有条件的企业开放，那批准就不构成特许权之授予。欧洲法院在“英国电信公共有限公司”一案中明确指出，在客观比例原则和非歧视原则的前提下(事实上是在强调“公开竞标和程序透明”的原则)，各成员国通过特许经营的方式的任何其他方式授予一定数量的满足条件的企业，并不被视为授予了特殊或专有权。此外，如果某一市场是“国家垄断”的状态，那么该市场内的企业当然的存在基于先存“事实”上的专营权。

(4)适用豁免。欧盟国家的私有化(或称自由化)使得有些公用事业领域出现了“竞争驱动”的竞标形态。在早些的93/38号指令中，豁免的范围(有限领域及其有限环节)和豁免的门槛是相对较高的。但由于行业之间的可替代性以及各成员的经济结构的转变导致2004新指令对豁免条件有了一定的降低。第3条至第7条所规定的相关活动只需要满足于指令第30条所规定的市场具有是准入不受限的竞争特性即可。根据2005/15/EC的委员会决定，该种豁免的批准权必须是欧盟委员会专属享有，各成员国不得自行判断。

(二)通用航空服务的采购资金

与主体标准相比，通用航空服务的采购资金的性质是证明通用航空服务采购合同为公法合同的另一个证明。从资金角度看，根据我国《预算法》第四条和第五条，政府的全部收入和支出都应当纳入预算，其中预算包括国有资本经营预算，国有资本经营预算是对国有资本收益作出支出安排的收支预算。国有资本经营预算应当按照收支平衡的原则编制，不列赤字，并安排资金调入一般公共预算。实践中，国有石油公司、电力公司均与中央和地方财政部门发生《预算法》意义上的财政关系，即国有公司对国有资本的经营收益做出安排的收支预算并接受国资委和审计部门的审计。因此，即使是国有公司通过“合同”方式购买的通用航空工业作业服务也应当纳入到政府采购法律关系的范畴。

三、PPP模式在通用航空产业中的应用

(一)通用航空机场建设的现实困境

当前我国通用航空机场建设主要是社会资本投资、政府补贴的模式，但这不仅受到政府财政预算约束的极大影响，而且面临诸多因行政审批造成的额外成本。当前阻碍通航机场建设的原因包括但不限于：

1.报建程序复杂，建设企业负担较高成本。通航机场报建的大致程序，见图1。

各主管单位的书面意见，见图2。

尽管民航局针对通用机场建设在简化审批流程、降低建设标准方面出台了相应的政策和意见，但现有政策在实际操作中仍存在一些与现实匹配度不够高或相互“打架”的问题，尤其是在机场报批环节上。⑨

2.投资缺乏回报预期。当前的通用航空机场多为通航企业为开展通航服务活动而建设，通用航空机场是作为通用航空服务活动的必要设施与附加投资存在，缺乏可观的独立盈利能力。在空域开放缓慢、通用航空服务活动缺乏规模性政府采购的情况下，社会资本缺乏对通航的建设缺乏投资回报预期。

图1

图2

(二)PPP模式在通用航空机场建设中的作用

政府和社会资本合作模式(英文Public-Private-Partnerships，简称为PPP，直译为公私伙伴关系)是指公共部门为准求衡量工值目标(value for money)，通过与私人部门建立伙伴关系来提供公共产品或服务的一种方式，有广义和狭义之分⑩：广义的PPP是指受公共采购法(public procurement law)调整的所有形式的特殊合同安排，如欧盟法律；较为狭义的PPP是指对典型工程进行特许的BOT，TOT(Transfer-Operate-Transfer，移交-运营-移交)、DBFO(Design-Build-Finance-Operate，设计-建造-投资-运营)模式，如巴西法律；最为狭义的PPP仅指在复杂工程项目中含有私人投资的融资模式，并不包含特许，如南非法律将其认为是商事交易的合同性安排。○11

无论各国对PPP的理解存在多大差异、类型有多少新的发展○12，其本质在于公共权力与私人资本的有机合作，政府负责项目在行政中的设立及其所产出的公共产品的提供，私人资本负责融资、建设问题。因此，PPP能有效规避项目在设立前期因行政审批障碍引发的额外成本和失败风险，本质上是将行政审批成本的外部性内部化的手段。

四、结论

(一)空域的类型化开放

当前我国各界对空域的开放讨论的基本逻辑是：开放或者不开放？这种二元逻辑并未考虑到通用航空产业用途的多样化特征。通用航空市场在美国表现为自由服务市场的私法化，而在我国表现为政府采购的公法化。在空域开放问题上，利益诉求以及博弈主体决定了空域开放的难度。如果是政府以公共利益为由提出空域开放的诉求，与私人以市场利益为由提出的诉求相比，在现实效果上无疑前者更具有可能性与可行性。因此，空域开放的立法逻辑不应当是开放或者不开放？而是针对何种用途的通用航空服务按其必要需求开放何种程度的基本思路。

(二)政府主导下的通用航空服务采购

通用航空自由贸易的市场当前并不存在，应明确将政府采购作为创建和扶持通用航空市场的手段。具体而言，应当将通用航空活动明确纳入中央和地方政府、国有企业采购的法律体系之中，设立通航服务采购的统一、定期结算机制。

(三)通用航空机场建设的PPP模式

将通用航空机场建设纳入到财政部与发改委的PPP项目之中，设定PPP通用航空机场建设专有的工程规范、报建程序、合同范本、使用费收取、融资和利润分配模式。

[ 注 释 ]

①董念清.我国通用航空发展现状、困境及对策探析[J].北京理工大学学报，2014(1).

②<中华人民共和国民用航空法>第145条、<通用航空飞行管制条例>第3条.

③<通用航空经营许可管理规定>(交通运输部令2016年第31号)第六条：开展以下经营项目的企业应当取得通用航空经营许可：(一)甲类 通用航包机飞行、石油服务、直升机引航、医疗救护、商用驾驶员执照培训；(二)乙类 空中游览、直升机机外载荷飞行、人工降水、航空探矿、航空摄影、海洋监测、渔业飞行、城市消防、空中巡查、电力作业、航空器代管，跳伞飞行服务；(三)丙类 私用驾驶员执照培训、航空护林、航空喷洒(撒)、空中拍照、空中广告、科学实验、气象探测；(四)丁类 使用具有标准适航证的载人自由气球、飞艇开展空中游览；使用具有特殊适航证的航空器开展航空表演飞行、个人娱乐飞行、运动驾驶员执照培训、航空喷洒(撒)、电力作业等经营项目.

④<通用航空经营许可管理规定>(交通运输部令2016年第31号)第五条：实施通用航空经营许可管理遵循下列基本原则：(一)促进通用航空事业发展，维护社会公共利益，保护消费者合法权益；(二)符合通用航空发展政策；(三)符合科学规划、市场引导、协调发展的要求；(四)保障飞行及作业安全.

⑤值得注意的是，经济与市场是两个概念.从马克思主义政治经济学角度看，经济是指社会物质资料的生产和再生产过程.包括物质资料的直接生产过程以及由它决定的交换、分配和消费过程.其内容包括生产力和生产关系两个方面，但主要是指生产力.

⑥中国民航局.中国通用航空发展概况[EB/OL].http：//www.caac.gov.cn/h1/H3/，2016-11-10.

⑦Oxford Dictionaries.Retrieved 25 October 2014.

⑧李昌麒.经济法学[M].北京：法律出版社，2007：56-58.

⑨通用机场何时“县县通”[EB/OL].http：//www.jinggonggroup.com/news/mtgz/201572483335.html.

⑩Jeffrey Delmon，Victoria Rigby Delmon，International Project Finance and PPPs，Kluwer law international press，2011.3.

⑪Akintola Akintoye，Matthias，Public-Private Partnerships—Managing Risks and Opportunities，Blackwell Science Press，2003.4.

⑫例如，墨西哥在基础设施方面发展出新的PPS(projects for provision of services)模式，see Woodhouse，Derek，International Financial Law Review，Vol.25，Issue 8：40-41.

*陕西省社会科学基金项目《陕西通用航空产业发展法律对策研究》(立项号：2014F04)的阶段性成果。

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A

2095-4379-(2016)36-0019-04

燕福民(1976-)，男，陕西渭南人，西南政法大学国际经济法专业博士生，西北政法大学外国语学院，党委书记，研究方向：国际航空法、通用航空法。