由“活法论”引发的国家制定法与习俗冲突之思考

摘 要 “活法论”是埃利希法学理论中最具特色的内容，认为指导人们行为的并非都是或者说大部分都不是国家成文制度的法律，而是根植于社会现实的风俗习惯和商业惯例等。而正是这些不成文的“律令”构成社会秩序的基础，起到规范人们活动的实效。本文以周口平坟事件作为切入点，试图说明国家法与习俗之间的冲突，从而论证“活法”对我国法治建设的价值，我们能否吸收“活法论”中的理论精髓，使得立法、执法、司法活动充分考虑民间习惯，让法律在施行过程中不被置于尴尬境地。

关键词 “活法论” 制定法 习惯

作者简介：张楚溪，哈尔滨商业大学硕士（在校学生），研究方向：法理学。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.006

一、埃利希的“活法论”

埃利希以提出“活的法律”闻名于世。“活法”是他进行法律社会学研究的独特视角。这个理论的提出绝非闭门空想，其所获是通过大量的实证调研。他发现，法律职业者接触的总是同纠纷有关的国家制定的成文法律，然而在法律所规范的大部分生活领域中却很少出现纠纷，即便有了纠纷，人们也往往习惯求助于专门机构来解决。这样的第一手资料使得埃利希认为，社会生活中实际上被人们所广泛遵循的规则，不是那些被称之为“判断规范”的指导法官如何断案的特殊有限的规则，而是应用范围更为广泛的“活的法律”。 那么，到底什么是“活的法律”？照埃利希的话说，就是指“支配生活本身的法律，尽管这种法律并不曾被制定为法律条文”。“‘活的法律其科学意义，不限于对法院所适用的、供判决之用的规范，或对成文法的内容有影响的规范。它还具有一种独立的价值，即构成了人类社会法律秩序的基础。”从中我们可以看出，埃利希所讲的“活的法律”，实质上就指社会秩序本身。真正保障社会秩序和谐的是“活的法律”，而那些具有明显支配作用的国家法律，仅仅存在于法学家和法律职业者的头脑中。除此之外，他还指出，“活的法律”的知识来源，一是现代法律性文件；二是对生活、商业、惯例等的直接观察。

从以上对埃利希的“活法论”的解读中，我们发现，埃利希着力关注社会生活中的法，这一改分析法学派注重法律逻辑规范分析的研究之风，为我们进一步认识“法”提供了更宽广的视角。他在其《法律社会学基本原理》一书中写道：“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而却在社会本身。”如今读来，这句话所表达的思想是欠妥的，因为它弱化甚至否定了国家与法律之间存在的天然的不可割裂的关系，有泛化法律概念之嫌。但是，除去这些有失偏颇的思考，从这句话中我们仍可以窥探到埃利希将法律拉向社会生活轨道所作出的理论贡献和他学说的有益价值。

二、国家制定法与民间习惯的法理渊源和现实冲突

（一）国家制定法与民间习惯的法理渊源

关于国家制定法和习惯二者的关系早在古希腊时期我们就可以看到先哲们对其思考的影子并随着法律思想的不断发展不同的学者都或多或少的论及此问题。柏拉图认为，“一个立法者在制定法典时要着眼于三件事：他为之立法城邦的自由、团结和智慧。”在具备这样的条件下，立法者还应该对旧有的习俗和制度进行“清刷”，然后，开始正式的立法工作； 亚里士多德认为：“积习所成的‘不成文法比‘成文法实际上还更有权威，所涉及的事情也更为重要。”西塞罗指出，制定法的发展有一个过程，最初是把民族惯例用文字表达出来，就像古代的《十二表法》 和圣法那样。例如：“不要用斧头把焚尸摊平”、“禁止在距他人住宅不足60步的地方建立新的大葬堆或新焚地”等等；阿奎那对法律的制定是很重视的，他提出法律的制定要遵循诸条原则，其中一条就是，习惯可以变成法律，习惯要合乎理性才有法律效力，全社会才能同意遵守；格老秀斯在其《战争与和平》一书中，从国际法的角度也透着其对习惯的认同，即即使战争期间各种法律包括民法等都已经失效，各国也应该遵守国际法和国家惯例；卢梭认为，风俗、习惯和舆论也是法律的一种，“而且是最重要的一种；这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里；它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或者消亡的时候，它可以复活那些法律或者代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，而且可以不知不觉地以习惯的力量代替权威的力量”。

从以上这些先前思想家们对法律和习惯认识的简单罗列中，我们知道民间习惯与国家成文立法有着不可抹杀的关系，它或是构成立法的基础，或是弥补法律的不足，亦或是保证法律实施的内心力量而都不同程度地与法律联结在一起。

（二）从周口平坟事件看国家制定法与习俗之冲突

1.事件回顾：

从二零一二年六月开始，河南省周口市行政机关在“平坟复耕”解决大机器耕作的政令下依据《殡葬管理条例》开始了一项为期数月的“强制平坟”行动。期间200多万个坟头先后被平掉。但人们很不为行政机关的行为买单，轰轰烈烈的“平坟行动”过后，一夜之间至少半数被平掉的坟墓又被垒起。此次事件颇受争议，引起了各界广泛关注。

《殡葬管理条例》第二十条规定：将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正；拒不改正的，可以强制执行。这一条因平坟事件引发的极大不良反响后被删除最后一句“拒不改正的，可以强制执行”。此次违背民意的行动除了这条法律依据外，还为了贯彻2012年3月，周口市委、市政府发布的“1号文件”《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》的要求。规定用3年时间完成农村公益性公墓全覆盖，火化率达100%，彻底遏制偷埋乱葬和骨灰二次装棺，不再出现新坟头，逐步取消旧坟头。这两条就是此次行政机关“强制平坟”所依据的规范性文件。

2.国家制定法与民间习俗发生冲突引发的思考：

“入土为安”是中华民族的传统习俗，是我们让逝者安息、生者坚强最后可以做的唯一一件事。然而，周口行政机关雷霆执法让这唯一最后的精神寄托都连根拔起。这不得不引起我们对国家制定法与民间习俗二者紧张关系的深刻思考。立法是否应当考虑习俗，考虑“活法”？如果这个回答是肯定的，那么其法理基础是什么？我们怎样做才可以避免不顾现实情况的盲目立法？这些都是需要我们审慎考量的问题。

三、立法应尊重习俗、尊重“活法”

（一）立法应尊重习俗之必要性

1.习俗是法律的重要渊源：

如前所述，早在古希腊时期思想家们就或多或少，或深刻或粗浅地关注到习俗和法律二者之间的关系，他们有人侧重这二者的联系，比如卢梭；有人却侧重其之间的区别，比如布丹（法国早期著名的资产阶级政治法律思想家，近代主权学说的创始人）。在汲取先哲们思想基础之上，我们可以确定的是法律的起源经历了一个由习惯到习惯法，再到以成文的形式出现的国家制定法的过程。

可以看出，民间的习俗、习惯是法律能够最终以条文形式被确定下来的最原初的规范基础。我们知道，法体现的是统治阶级的意志，法律是统治阶级进行社会治理的手段。所以，那些有利于统治阶级统治的习惯，通过国家认可方式就被转化为习惯法，成为一国法律的渊源。但有必要说明在我国，习惯法是我国法的形式的非正式渊源。但是，我们仍不能忽视它在指导人们法律行为过程中发挥的作用。比如，《合同法》中就不乏有很多“按照当事人之间的交易习惯来确定”这样的法律表述。

2.充分考虑习俗可以促进法律的有效实施：

习俗是经一国、一地区几代人长期在一处居住、生活形成的善良的礼仪风俗。它渗透到人们的内心，相较法律它更在实际上支配着人们的行为。而且，习俗指导下的人们的行为具有较强的主动性，而法律对人们行为的调控则更显得生硬。所以，立法者在立法时若能更多的关照习俗，尤其是地方立法者，那么所立之法在很大程度上能够顺从民意，使得人们普遍遵守。特别要说明的是，我国是一个多民族的国家，各地风俗差异较大，因此，这种现实的国情也要求我们要更加注重民间习俗。

目前，我国《宪法》、《诉讼法》、《立法法》等法律中都体现了对民族地区立法上、适用法律上的区别原则。但我们期待这些方面的相关法律能够更完善，更细化，这样才能切实保障少数民族地区人民权益。

3. 习俗可以弥补法律的不足：

社会生活的领域是相当广泛的，法律不可能照顾到各各方面。所以，现实中常常出现那些法律上被称为的疑难复杂案件，在到底是依照法律做出判决呢？还是依照人们普遍的情理做出判决呢？这二者之间使得法官常常茫然不知所措。比如，四川泸州的遗产纠纷案。二审法院最终以“善良风俗”支持了原配的请求。我认为这样判决利大于弊，它益于助长社会正义之风。从而弥补了因严格执行法律所带来的有伤社会倡导的普遍价值的不足。

（二）强化并拓宽国家制定法与“活法”有效互动的途径

如前，我们论述了立法应充分尊重善良风俗的必要性。所以，接下来我们就很有必要探讨到底如何做到二者之间的有效互动，才能让法律更好地发挥其实效。

1.加强民意立法：

所谓民意立法是指，立法机关在制定、修改以及废止法律时，广开言路，向社会公众征集意见，以此作为该法律的重要甚至主要的参量标准。 不可否认的是，只有渗透民意的国家制定法才能被良好施行。因此，那些善良习惯不得不成为立法者必须遵照的因素。所以这就要求立法者在制定法律的过程中需要展开广泛的调研，拓宽多种途径广听民意。我们知道，民众带来的信息必然都来自最真实最普通的生活，和他们的习惯相关，是地方风俗的表达。立法者再通过自己所掌握的立法技术将适宜上升为法律的民间习惯确定下来，那么，这样的法律必定会因“接地气”而提高其在司法实践中的适用率使其不致落入“形同虚设”的尴尬境地，更有甚者因无法适用而面临“废止”的命运。若所立之法频繁出现这种情况，则极不利于法的稳定性和权威性，甚至阻碍我国的法治进程。

目前，我国现有的促进民意立法的主要途径是全国人大法工委对重要法律草案采用多种形式向社会公众征求意见。一方面，向单位部门、高校、法学研究机构征求草案意见；另一方面，在中国人大网上公布法律草案，向社会公众广泛征求意见。除此之外，公众参与立法的形式也逐渐多样，座谈会、听证会等。更直接的形式还有让民众旁听或列席审议法律法规草案的会议。然而，运用这种互动的形式已出台的法律有，《劳动合同法》、《物权法》、《食品安全法》以及《社会保险法》。我们不得不肯定随着法治的发展，我国在民意立法方面所作出的努力和最终形成的成果。但是，仍然存在很多问题。就我们自身而言，在上述几部法律出台的过程中是否关注了草案的公布，想必我们大多数人的回答都是没有关注过。这和我们的立法意识不强有极大关系，这是我国公民存在的普遍情况。那么，更大力度、更广范围、更深角落里的法治宣传就必须逐步落实。当然，这绝非短时间内可以改善的问题，但只有长期的坚持，逐步的渗透才能看到改善，这也是我们需要下定的决心。

2. 部分审判应当适当参量风俗习惯：

符合风俗礼仪的判决有助于强化良好的社会风尚，因为其适应了人们普遍的道德情感。比如，前文提到的四川泸州的遗赠案，二审判决仍然支持了原配妻子的请求。法院作出判决的依据就是遗赠人的行为违反了公序良俗、损害了社会公德，故属无效的民事行为。对于该判决的结果虽然也有不少人发表反对的声音。但是，在我看来，对于这类争议较大的案件，法院最终如何判决是起到一定的树立正确的社会价值观的导向作用的。我们是实行一夫一妻制的国家，我国《婚姻法》明文规定夫妻双方互有忠诚的义务。所以，那种没有办理离婚手续而与他人在外同居的行为是完全不符合我们传统美德的。因此，对那些明显带有社会普遍道德判断的案件，法官只有适当参量风俗习惯后做出的判决才能服众，才能再一次强化人们良好的道德观念，形成和谐健康的社会风气，只有这样才充分发挥法律的社会控制功能，符合其目的价值。

3. 完善听证制度，扩大听证事项：

在我国古代很早就有“兼听则明、偏听则暗”的法律思想。如西周时期的“两造俱备”、“听狱之两辞”、“五听”（其一是听辞，听其言辞）。 但是，我国现在的听证制度并非源于古代的法制传统，而是承袭于国外。

听证制度引入我国经历了如下几个过程：

首先是1993年3月17日八届全国人大四次会议审议通过的《中华人民共和国行政处罚法》中明确规定了对较为严重的处罚事项可以组织当事人和利害关系人进行听证。

其次是1997年12月29日八届全国人大常委会第二十九次会议审议通过的《中华人民共和国价格法》中规定涉及群众切身利益的相关价格应当建立听证会制度。最后是，2000年3月15日，九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》中规定部分法律案可以采取听证会等形式听取各方面意见。

以上是听证制度较为正式地进入我国法律制度的几次具有重大意义的事件。除此之外，更为可喜的是，在政治决策的高度上也肯定了听证制度所发挥的积极作用。2002年11月，在中央十六大政治报告中首次明确提出要广泛建立听证制度，要完善了解民情、反映民意、集中民智、切实珍惜民力的决策机制。

关于听证制度的目的不乏有学者做出多种概括或列举，但都不可缺少其在了解民情民意、帮助立法者寻求公众的支持等方面的功能定位。然而正是凭借着听证制度这种天然的优势，所以，我认为它在协调国家制定法与民间“活法”之间的关系时具有重要价值，是我们建立成文法与“活法”互动的有效途径。通过该制度，作为普通民众可以将民意上传，使立法者或执法者的活动不致脱离现实情况而难以实行。我们肯定听证制度本身的价值。但是，就目前适用的情况来看，地方政府有关部门每年能举行的听证的次数、规模、事项都还十分有限，若听证会能够更频繁、更经常的举行，那么公权力的活动才能更好的汇聚民意，使国家制定法与民间习惯、习俗有益对接，这不仅有利于公权力意志的良好落实还保障了人民权益。在这里，我们可以充分借鉴美国的做法。在美国，会更加经常性地举行“邻里（或社区）听证会”。

四、“活法论”对我国法之运行的启示

立法是法的运行的起点，也是能否有效协调成文法与“活法”二者有益对接的关键环节，这一环节是权利义务的初始安排，故具有很大的灵活性。所以，立法者在立法时更应展开广泛的调研，主动且充分的了解当地的实际情况。尤其是对少数民族地区的权利作出安排的法律。就更加不能忽视这一点。

除此之外，多种途径、多种手段、“不走形式”的民意收集也是十分重要的，它为科学合理的法律决策提供保障。行政机关的执法和司法机关的检查、审判行为虽很大程度地局限在国家制定法的条款内，但为了能够有效的调处争端，适当协调变化的社会生活与机械的法条之间的紧张关系，也应该本着一定程度地向“活法”开放的行动理念。若能实现这些，则更多人群的守法便不仅仅只是一幅“愿景”。

五、结语

最好的法治是国家与人民的良性互动。只有刻板的执行法律而没有洞察民意的立法只会走向专制；而只有盲目的“活法”而没有通过理性论证的“死法”，国家、政府也必然走向崩溃。因此，我们必须树立二者衡平的理念，继续积极探索并实践其有效互动的途径。让制定法因汲取“活法”的养分而充分落实，合理恰当的“活法”因得到制定法的认可而更有利于保障人权。

注释：

赵震江.法律社会学（第一版）.北京大学出版社.1998.9.

谷春德、史彤彪.西方法律思想史（第四版）.中国人民大学出版社.31.

《十二表法》，古罗马最早的成文法，由阿·克劳狄多斯为首的十人委员会编制，因其镌于12块铜板之上而得名。内容主要是规定财产继承、借贷条件、伤害赔偿、婚姻、刑法以及诉讼等制度，维护私有制度和奴隶主贵族利益，是后来罗马法的渊源。

[法]卢梭.社会契约论.法律出版社.2012.73.

张燕.论当代中国民意立法.东南大学硕士论文.2012年12月27日.

彭宗超、薛澜、阚珂.听证制度（第1版）.清华大学出版社.2004.3.

参考文献：

[1]郑鹏程、陈光耀.法律与习俗的博弈——对行政机关强制平坟的反思.中共山西省直机关党校学报.出版信息不详.

[2]邓少岭.建立法与“活法”的连续体.政治与法律.2007（3）.

[3]贾雪宁.论“活法”“死法”的互补关系与当代中国法治之路的构建.延安大学硕士学位论文.2009年6月.

[4]赖航月.埃利希的“活法”基本理论探究——《法律社会学的基本原理》解读.西南政法大学硕士学位论文.2010年3月16日.

[5]尹宇蜜.埃利希活法论研究.湘潭大学硕士学位论文.2006年5月8日.

[6][古希腊] 亚里士多德.政治学.出版信息不详.