赵玉生、张书安职务侵占罪案另眼看村民小组长将集体土地征用补偿款据为己有之定性——评《刑事审判参考》最新第1138号案例

文◎李国华 王海铭

赵玉生、张书安职务侵占罪案另眼看村民小组长将集体土地征用补偿款据为己有之定性
——评《刑事审判参考》最新第1138号案例

文◎李国华*王海铭**

刑法第183条第2款、第271条第2款相对刑法第382条而言，不属于“注意”规范，两者之间应属犯罪对象上的补充与被补充的关系。职务的廉洁性应是贪污罪的主要保护法益，故行为人所侵犯的法益是集体财产权还是其他财产权，并不能成为区分贪污罪与职务侵占罪的标准。基于职务行为取得对财物的直接或是间接的控制权方是利用职务之便非法占有公共财物行为的伊始。在相应的征地补偿款发放至个体村民之前，村基层组织人员在此过程中利用职务之便侵吞相应征地补偿款项的，应以贪污罪定罪处罚。

贪污罪 职务侵占罪 村基层组织人员 征地补偿款 特定公务

［基本案情及判决结果］

《刑事审判参考》第106期1138号案例：2011年，河南省新郑市城关乡沟张村集体土地被国家征用，后用地补偿费发放至村组账户，被告人赵玉生（村二组组长）、张书安（村支部委员、村委委员）在向村民发放该补偿款的过程中，私自套取16.9万。

该案一审认定二被告人构成贪污罪，二审由郑州市中级人民法院改变定性，认定二被告人犯职务侵占罪。二审裁判理由有二：第一，土地补偿费已经拨付给村集体的情况下，相关人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理职能就已经结束，属处理集体自治事务；第二，涉案资金属于集体财产，不是公共财产，资金的性质是确认案件性质的关键因素，故二被告人的行为构成职务侵占罪。［1］

对此，笔者无法认同二审意见。

一、相关人员是否属于协助人民政府从事特定公务辨析

二审法院认为在土地补偿费已经拨付给村集体的情况下，相关人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理职能也已经结束，不再属于依法协助政府从事特定公务的行为，故不构成贪污罪。［2］

笔者认为此种说法于法无据，在土地补偿费已经拨付给村集体的情况下，对于相应的村基层组织人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理职能是否结束，能否以国家工作人员论等问题，我们可以通过另一案件加以比较分析。在屈海涛等人受贿一案中（该案审理法院同属郑州市中级人民中院），大孟镇镇政府依照补偿标准将土地补偿款共计100余万元下拨至村委会账户，并委托村委会代为发放。行贿人李某某为达到非法占有该笔补偿款的目的，分别向屈某、毕某、周某等三人共计行贿25万元，后在三名被告人的帮助下，行贿人李某某非法占有征地补偿款60余万元。二审法院认为三被告人作为村基层组织人员，在协助人民政府发放土地征收补偿款的过程中，利用职务上的便利，共同收受他人财物，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪（对屈某等人受贿案的定性笔者亦持不同意见，笔者将在后文展开论述）。［3］从屈海涛等人受贿案的裁判理由中不难看出，即使政府部门已将相应的款项拨付至村集体账户，再由村集体代为发放该笔补偿款的，相关村基层组织人员协助政府从事土地征用补偿费用的管理职能并未结束，依旧属于依法从事公务行为，具备拟制的国家工作人员身份，可满足受贿罪或是贪污罪等职务犯罪身份要件的要求。

笔者认为，认定农村基层组织人员的活动是否属于协助人民政府从事行政管理工作，应当注意该行为人所从事协助行为的衔接性，通过一定的时间节点进行合理界分。村等基层组织人员在协助政府部门从事土地征用补偿费用的管理事项过程中，应以政府部门向村委会或是对应村民发放完毕相关征地补偿费用为界分点。属于集体的补偿款以发放至村委会为界，需要向村民个人发放的补偿款的则应以发放至村民个人为止，款项发放到位后，相应的协助职能才告结束。对于村基层组织人员侵吞、挪用土地征用补偿费用等行为，在如何定性上，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅三部门曾于2005年出台 《关于村民委员会等村基层组织人员利用职权实施犯罪适用法律若干问题的解答》，其中相应的认定标准不乏借鉴之处：当相应征地补偿费用到达村集体账户，在村集体按规定提留后，村基层组织人员侵吞、挪用应当发放给农户资金的，应以贪污罪或是挪用公款罪认定；若是行为人侵吞、挪用的是村集体所提留的部分资金，则应以职务侵占罪或是挪用资金罪定罪处罚。曾任最高法院副院长的熊选国法官在《挪用公款和挪用资金犯罪判解》一书中也持同样观点：只要发放的款项尚由村集体支配（包括村民小组）而不是已发放到村民由村民个人支配，该款就是公款，协助人民政府对该款项的行政管理工作就尚未完成，应当认定为协助人民政府从事行政管理工作的公务活动。［4］在本案中，地方政府部门根据土地征用情况对相应的失地村民进行征地补偿，将土地补偿款统一发放至村集体账户后委托相应的村基层组织人员进行管理，并按照一定的标准发放至个体村民，该行为理应仍属土地征用补偿费用管理的一部分；而且也只有在政府部门将土地补偿款拨付至村集体账户，村基层组织人员取得对该笔土地征用补偿费的控制权后才具有管理该笔费用的可能性，后续的发放行为也并非村集体事务的范围，属于事实上应由政府履行的公务范畴，且相应的征地补偿款项也只是暂存于村集体账户，并不当然属于村集体资产，在发放工作结束前，行为人协助履行征地款的发放应认定为协助政府从事特定公务的行为。

倘若认为相应的征地补偿款进入村集体账户后，款项变为村集体资产，村基层组织人员协助政府从事公务的职能因而也随之结束，那么势必会产生另外一个无法调和的问题。根据刑法第382条之规定，国家工作人员利用职务之便非法占有公共财物的，构成贪污罪，而贪污罪的行为人在利用职务便利非法占有公共财物上表现为享有职权的合法性与行使职权的背反性的统一。［5］其中对关于利用职务之便的理解，根据《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》：利用职务上的便利是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。这是目前刑法理论界与实务界关于利用职务之便的通说。由此就会产生如下问题，当相应的征地补偿款拨付到村级账户之前，村基层组织人员既不主管、管理该笔款项，也没经手该笔款项，相应行为自然不符合贪污罪犯罪构成要件该当性的要求，即使采取诸如虚构补偿项目、多报土地面积等骗取手段侵吞公款的，也应在合法取得公款控制权之后利用职务之便方可实施，此即贪污罪构成要件所要求的享有职权的合法性。例如，张明楷教授在其书中举例土地管理局工作人员甲与村民乙勾结骗取上级政府补偿款的行为，由于甲并非主管、管理或经手该补偿款，故不成立贪污罪，仅成立诈骗罪，［6］因此，只有当国家工作人员基于职务合法性直接管理（占有）了公共财物，或者基于职务对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。［7］利用职务上的便利与公共财产之间，应当具有内在的关联性，需基于合法的职权取得对财物的直接或是间接的控制权后方能利用职务之便非法占有公共财物，取得控制权是非法占有行为的伊始。

而若依照本案二审的法律思维，则势必得出如下两个结果：（1）在相应补偿款进入村集体账户之前，村基层组织人员因未取得对该笔款项的实际控制权或是间接控制权，自然也就没有任何机会发生刑法学意义上的利用职务之便非法占有公共财物的行为，当然，对土地征用补偿费用的管理自然也将无从谈起；（2）当征地补偿款进入村集体账户后，二审法院认为村基层组织人员协助履行公务的职能就已经结束，那么即使经手该笔款项的村基层组织人员非法占该款项的，自也不构成贪污罪。由于相应征地补偿款只存在两个状态，拨付给村集体之前与拨付给村集体之后，如此一来，将会产生这样一个结论：村基层组织人员在协助政府部门从事土地征用补偿费用的管理工作过程中，利用职务之便非法占有征地补偿款的，只能构成职务侵占罪，不构成贪污罪。笔者认为，这样的结论将使全国人大常委会对刑法第93条第2款的解释中的相应规定失去了存在的意义，也与司法实务中的实际情况格格不入,同时还会不当的限缩贪污罪成立的范围，导致刑法惩治犯罪功能的萎缩。

二、犯罪对象是否为界分贪污罪与职务侵占罪之关键因素辨析

二审法院认为：贪污罪与职务侵占罪侵犯的法益不同，贪污罪侵犯的是公共财产所有权，而职务侵占罪侵犯的的则是单位集体财产权，这是准确认定案件性质的关键因素，而本案中二被告人所侵占的是村组集体财产。此项裁判理由更难让人认同。

对于何为公共财产，应依照刑法第91条的规定来对公共财产的外延进行合理界分，即公共财产应包括：国有财产、劳动群众集体所有的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产等。从宪法的规定和刑法第91条的修改渊源分析,劳动群众集体所有的财物就是指劳动群众集体所有制组织的财物,其所有权主体是特定的劳动群众集体。这里的劳动群众集体包括集体经济组织、村民自治组织、街道居民委员会等特定的集体。［8］由此可知，公共财产与集体财产之间在逻辑上并非属于互斥对立关系，集体财产从属于公共财产范畴，集体财产一定是公共财产的一种，公共财产包括但不限于集体财产，故行为人所侵犯的法益是集体财产权或是集体财产权以外的其他公共财产权，并不能成为区分贪污罪与职务侵占罪的标准。

刑法第271条第2款规定：国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条的规定定罪处罚。通过条文的字面意思可知，因受委派在非国有公司、企业以及其他单位依法从事公务的人员，利用职务之便，将非国有公司、企业以及其他单位的非公财物非法占为己有的，也应依贪污罪定罪处罚。因为被委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利所侵占的财物均可能包含非公共财物在内。只要属于本单位财物，是否为公共财物，不影响贪污罪的认定。［9］另外，现行刑法第183条第2款规定国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员，利用职务上的便利，编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取非国有保险公司保险金归自己所有的，依贪污罪定罪处罚，其犯罪对象亦有可能包含非公共财物在内。由此不难得出，我国现行刑法贪污罪的犯罪对象已非仅仅拘泥于公共财产，而是包括私有财产权在内的各财产权均受到刑法的平等保护。通过比较现行刑法条文可知，现行刑法有关贪污罪各条款之间的关系上，第271条第2款与183条第2款等规定，相对于刑法第382条而言，不可能只是一种“注意”规范而不具有实质意思，两者之间应属犯罪对象上的补充与被补充的关系，在我国现行经济体制下，贪污罪的主要犯罪对象依旧是公共财物，但在一定条件下私人所有的财物亦可被贪污罪所涵盖。因此，国家工作人员在特定情况下，非法占有私有财物的，亦可构成贪污罪。

笔者认为，国家工作人员职务行为或是公务行为的廉洁性应是贪污罪的主要保护法益，因此，在贪污与职务侵占罪罪的界分标准上，应采公务论立场。贪污罪在犯罪学的分类上属于身份犯,行为主体应当具备国家工作人员的身份。目前我国刑法理论界与实务界在对国家工作人员的认定上均以公务论为通说。因此，贪污罪是以从事公务作为客观构成要件要素的犯罪，而且从事公务是刑法第93条所规定的国家工作人员的本质特征，不论是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中的人员还是受委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中的相应人员以及法律规定的其他人员，都只有在从事公务时，方符合刑事犯罪学上对贪污罪主体身份要件的要求。故区分贪污罪与职务侵占罪首先应以是否从事特定公务来判定，只要行为人在履行公务过程中利用了职务上的便利，非法占有了处于其职务监管下的财物，其客观行为侵犯了国家工作人员职务廉洁性这一重大法益，无论财产是属于公共财物亦或是私有财产，根据刑法第271条第2款与183条第2款等规定，都应以贪污罪定罪处罚。而非国家工作人员由于未从事公务，其利用职务便利非法占有本单位财物,不问财物性质为何，均定职务侵占罪。值得说明的是，刑法382条第2款规定行为人在非从从事公务的情形下，非法占有国有资产的构成贪污罪，笔者认为，这是刑法为了加强对国有财产的保护，作为一种例外与补充情形。另外，根据2000年最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》，规定非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。由此可知，我国刑法对贪污、职务侵占以及挪用类犯罪在界分上首采公务论立法思路。无独有偶,刑法第272条第2款,第185条第2款在解决挪用公款罪与挪用单位资金罪的界分上也采取的是同样立法思路,即被委派至非国有单位或是非国有金融机构从事公务的人员，利用职务便利挪用本单位资金，由于侵犯了国家工作人员职务廉洁性这一法益，不论所挪用的资金性质为何均按挪用公款罪定罪处罚。如若按照本案二审法院观点，仍以被非法侵占的财物的性质作为区分贪污罪与职务侵占罪的标准，势必导致刑法271条第2款以及183条第2款等规定变得毫无意义。

另外，从立法原意讲，1997刑法将贪污罪从1979刑法中的财产犯罪中剥离出来，将贪污罪、贿赂犯罪以及挪用公款罪等归为同类客体，独立成章，其目的正是为了淡化贪污罪的财产性质，强化国家工作人员的职务廉洁性，［10］通过比较现行刑法第183条第1款、第2款，第271条第1款、第2款的法定最高刑可知，当行为人实施了同样的危害行为，侵犯了同样性质的犯罪对象，若侵害了国家工作人员职务廉洁性这一重大法益，则根据刑法第383条的规定，最高可处死刑，远高于职务侵占罪的5年以上有期徒刑这一法定最高刑，这表明在我国刑事立法过程中，国家意志更加注重的是对工作人员职务廉洁性这一法益的保护。至于所被侵犯的财产权的性质，并不能成为区分此罪与彼罪的标准，此点前文已有论及，不再赘述。通过较刑法的角度看，大多数国家都未曾对贪污罪的犯罪对象进行所有权性质限制，以德日为代表的大多数大陆法系国家，也并没有按照所被侵占的资金性质是公有或是私有而单独规定贪污罪，而是将公职人员的贪污行为规定在业务侵占罪里。《德国刑法典》第246条第1款规定了侵占罪的定义是 “为自己或则为第三人侵占他人动产”。《日本刑法典》第252条规定：（1）侵占自己占有之他人之物者,处5年以下惩役；（2）虽属自己之物,在公务机关命令其保管的情况下，仍侵占该物的，与前款同；第253条规定：侵占自己基于业务所占有的他人之物，处10年以下惩役。有力观点主张，侵占委托物与业务侵占罪，都以对委托关系的侵犯为要件，也就是都以背信性作为其最基本的要件。［11］这两种犯罪就是大陆法系的“贪污罪”。

在办理涉农类资金案件的司法实务中，目前仍存在依据资金的性质为国有或是集体所有去区分此罪与彼罪的现象。笔者认为，采取这样的界分至少在逻辑上是不周延的。根据资金的性质区分此罪与彼罪，在司法实务中往往存在一定的可操作性，因为凡是主管、管理或是经手国有财产的，村基层组织人员往往都是协助履行政府某一职能。而单纯处理村集体财产的，一般属于村集体自治事务居多。但从逻辑学角度稍加论证，我们并不能够得出凡是主管、管理或是经手村集体财产的，一律都属于村集体自治事务这一结论。因为现实当中往往也会存在村基层组织人员在协助政府履行刑七项行政管理职能过程中，利用职务之便侵吞与其管理职能相对应的劳动群众集体所有的财产的情形。另外，根据刑法第93条第2款的立法解释规定，村民委员会等村基层组织人员从事解释中所特定的七项公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法贪污罪、挪用公款罪、受贿罪的规定。结合刑法第91条对共产财产的定义不难得出，村基层组织人员在从事上述七种特定的公务时，利用职务上的便利，非法占有公共财物——劳动群众所有的村集体财产，进而侵害了国家工作人员职务廉洁性这一法益，相应行为亦可符合贪污罪等犯罪构成要件要求，若在适用该款立法解释时，强行将集体财产排除在公共财物范畴之外，恐有曲解解释本意之嫌。

三、关联思考——对（2014）郑刑一终字第85号屈海涛等人受贿案的定性辨析

在本案中，行贿人李某为达到将原本属于李南溪村村民所有的征地补偿款非法占为己有的目的，向三被告人屈某、毕某、周某等三人共计行贿25万元，三被告人收受贿赂后，将原本属于村民所有的征地补偿款总计60余万元汇入行贿人李某的账户，二审法院认定屈某、毕某、周某等三人犯受贿罪。［12］对此，笔者持不同意见，三被告人收受贿赂后，在协助人民政府发放土地征收补偿款的过程中，利用经手补偿款的职务之便，将公共财物据为己有或是使第三者所有，应另构成贪污罪，实行数罪并罚（退一步讲，最低限度也应遵循牵连犯处断原则择一重罪从重处罚，以贪污罪从重论处）。理由如下：

在1988年 《全国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第5条曾明确规定因受贿而进行违法活动构成其他罪的，依照数罪并罚的规定处罚；1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚。由于贪污罪以非法占有为目的，至始不具有归还被侵占物的意思，主观恶性、社会危害性相较于挪用公款罪而言更深，对因挪用公款而索贿、受贿的，需数罪并罚，那么根据当然解释原理---举轻以明重原则进行判断，对主观恶性、社会危害性更重的贪污而索贿、受贿的，理应实行数罪并罚。张明楷教授认为，国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特别规定的以外，应当认定为数罪，因为受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，而“为他人谋取利益”的最低要求是只要许诺为他人谋取利益即可，而且包含一定的虚假许诺，所以客观上为他人谋取利益的犯罪行为，是超出受贿罪构成要件之外的行为。［13］

有人认为，在屈某等人受贿案中，屈某等三人基于受贿这一原因，向行贿人李某提供帮助，共同帮助其完成贪污这一结果行为，此行为虽分别满足受贿罪与贪污罪共犯等构成要件要求，但是上述受贿行为与贪污行为可视为具有牵连关系的原因行为与结果行为，可成立牵连犯，应从一重罪处罚。现行刑法总则与分则均未明文规定对牵连犯的处罚原则，有的条文规定对牵连犯从一重罪处罚，有的条文规定对牵连犯从一从重论处，而有的条文规定对牵连犯实行数罪并罚，不同的牵连犯，有不同的处理原则。但笔者认为，国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，在最低限度上，只要许诺为他人谋取利益，不必已经现实为他人谋取相应的利益，就在客观上形成了以权换利的约定，侵犯了国家工作人员职务行为的不可收买性这一重大法益，构成了受贿罪既遂。倘若国家工作人员在受贿罪既遂的基础上，进一步实施其他为行贿人谋取利益的行为，满足刑法分则其他犯罪构成要件的要求，便进一步侵害了受贿罪以外的其他法益，但受贿罪的法定刑是根据受贿金额设定的，各种情节只能在相应的数额范围内起作用，国家工作人员收受贿赂为他人谋取利益的行为所构成的犯罪，都属于罪质严重的犯罪，对之实行并罚，有利于实现罪刑相适应。［14］因此，若只定受贿罪，那么根据受贿金额确定的法定刑未必能完整评价其他牵连性犯罪所造成的重大法益侵害性，若择一定其他犯罪，往往也会陷入法益衡量的艰难境地，同时也不利于保持刑法及相应解释对贪污贿赂犯罪处罚规定的连续性和与相关职务犯罪牵连犯处罚原则的协调性（如挪用公款而索贿、受贿的，需数罪并罚）。具体到本案，退一步讲，在现实司法实务中，倘若案件审理者在现行刑法未明文规定受贿并贪污需实行数罪并罚的情形下，根据牵连犯的处断原则，择一重罪从重论处亦无不可，只是具体到（2014）郑刑一终字第85号一案中，根据在案证据认定行为人贪污的数额为60余万元，远高于行为人的共同受贿金额25万元，根据从一重罪处罚原则，对本案的三名被告人应定贪污罪而非受贿罪。

综上所述，贪污罪侵犯的客体主要是国家工作人员职务行为的廉洁性，这也是贪污罪的主要法益之所在。将什么行为作为禁止对象，是由以什么为目的而禁止来决定的，在此意义上说，对实质违法性概念、违法性的实质理解，由来于对刑法的任务或目的的理解，［15］因而行为人所侵犯的法益是集体财产权或是集体财产权以外的其他公共财产权，并不能成为区分贪污罪与职务侵占罪的标准。采取同样的客观行为，侵害了相同的财产权，若是在从事公务过程中利用职务之便非法占有职务监管之下的财物,不管财物所有权性质为何,均不影响贪污作为一种侵害职务行为廉洁性的行为本质，均应以贪污罪定罪处罚。反之，则应定职务侵占罪。在相应的征地补偿款发放至个体村民之前，虽然村集体已经取得该笔款项的控制权，但行为人协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理等行政工作并未结束，其依然具备拟制的国家工作人员的身份，在此过程中侵吞相应征地补偿款项的，应以贪污罪定罪处罚。当然，若是在协助人民政府从事相应公务结束后，剩余款项被村基层组织人员侵吞的，则应以职务侵占罪论处。

注释：

［1］参见《刑事审判参考》总第106期，法律出版社，第12页。

［2］同［1］，第17页。

［3］参见（2014）郑刑一终字第85号刑事判决书。

［4］刘德权主编：《最高人民法院司法观点集成（第二版）》（刑事卷3），人民法院出版社2014年版，第1504页。

［5］孙谦：《论贪污罪》，载《中国刑事法杂志》1998年第3期。

［6］张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第1048页。

［7］张明楷：《贪污贿赂罪的司法与立法发展发现》，载《政法论坛》2017年第1期。

［8］唐世月：《贪污罪犯罪对象研究》，载《中国法学》2000年第1期。

［9］参见《中国刑事审判指导案例》，法律出版社2012年版，第53页。

［10］徐立：《贪污罪基本问题新论》，载《湖北社会科学》2010年第1期，第148页。

［11］［日］山口厚：《刑法各论》（第2版），王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第338页。

［12］同［3］。

［13］同［6］，第1078页。

［14］同［13］。

［15］［日］山口厚：《刑法总论》（第2版），付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第101页。

*浙江省缙云县人民检察院副检察长［321400］

**浙江省缙云县监察委员会［321400］