流连于事实和法律之间：论人民陪审员参审职权的变革

●朱铁军

流连于事实和法律之间：论人民陪审员参审职权的变革

●朱铁军

司法改革提出人民陪审员的参审职权应当由过去的事实认定和法律适用并重，逐步向仅作事实认定转变。参审职权的改革方案带来了新的矛盾和挑战，应当在陪审价值观方面扭转认识，以法官提示为中心，使陪审员通过庭前阅卷、书面提纲、口头交流等庭前准备步骤初步掌握案件事实的法律规范要件和有关证据规则。在庭审进行中，固定陪审员的发问职责以及赋予其相关的事实争点异议权，按照严格的评议规则进行评议。

人民陪审员 参审职权 事实认定 法律适用

随着十八届四中全会提出“逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”的主张，最高法院、司法部相继出台了《人民陪审员制度试点改革方案》和《人民陪审员制度改革试点工作实施办法》（以下分别简称《方案》和《办法》）以资落实。如何使在以往法律和司法解释中被赋予与审判员相同职责的陪审员，从过去既认定事实又适用法律向只认定事实进行转变，是理论和实践方面的新课题。

一、事实认定和法律适用的含义、范围、关系

（一）认识论视角下的事实问题

事实即事物的真实情况,从认识论的视角来理解,事实问题是与客观存在、绝对真理、相对真理这些范畴相联系的。按照辩证唯物主义的原理，作为认知主体的人类，其思维是至上的，从总体上来说是能够认识客观世界的。但这仅仅是从作为总体的人类思维来讲的，“是作为无数亿过去、现在和未来的人的个人思维而存在”，是以“只要人类能够长久地延续下去，只要在认识器官和认识对象中没有给这种认识规定出界限”为前提的。①恩格斯：《反杜林论》，载《马列著作选读·哲学》，人民出版社1988年版，第96页。而具体到人类个体或部分来说，其认识能力又是有限的，只能认识到相对真理。正如恩格斯所指出“它（指人的思维）的认识能力是无限的，同时又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现和和每次的实现来说，又是不至上的和有限的”。②前引①，第97页。因此，从认识论的角度来说，我们日常生活中的事实“真实”，是相对真理，并非绝对的客观真实。

（二）民事诉讼中的事实认定问题

民事诉讼法的任务，就是保证人民法院“查明事实，分清是非，正确适用法律”，“以事实为根据，以法律为准绳”也是我国司法制度的基本原则之一。可以说，任何案件的审理都是围绕着事实认定和法律适用展开的。

民事诉讼中裁判案件所引用的法律规范通常由“事实构成+法律后果”两部分构成，即在特定条件下会有特定义务发生、变更或消灭。例如，《侵权责任法》第6条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，在特定条件下，如一人故意或过失侵害他人的生命、身体健康等，该人应承担损害赔偿等后果。这种司法裁判称作规范出发型审判方法，以演绎推理为主，严格遵循三段论的论证方式。③邹碧华：《要件审判九步法》，法律出版社2010年9月版，第123页。作为小前提的案件事实，在逻辑上包含于法律事实，而后者又属于生活事实的一部分。从法学方法的角度来看，只有被法律规范纳入调整范围的生活事实才会成为事实认定的对象。其余非人际关系如个人好恶、生活方式、信仰、感情、思想及意见等等，以及由道德、习俗等规范来调节的人际关系即构成“法外空间”，该空间内发生的生活事实不具法律意义。④黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第189页。

以邹碧华先生所主张的“要件审理九步法”为例，按照固定权利请求——确定权利请求基础规范——确定抗辩权基础规范——基础规范要件分析——诉讼主张的检索——争点整理——要件事实证明——事实认定——要件归入并作出裁判的步骤，可以从中进一步提炼出事实认定的一般性规则：首先,考虑当事人起诉和答辩的事实是否具备法律意义。例如，在儿童跟随父母到超市购物，如厕时不小心摔倒致伤，儿童向超市主张赔偿的案型下，有法律意义的事实是儿童受伤向谁主张赔偿、父母作为监护人的责任、超市作为经营者的安全保障义务，至于买什么、父母的伤心程度、儿童入住的医院等则不在案件事实包含的范围内。此处对应的是固定权利请求，将当事人据以起诉的生活事实与法律事实相对应。其次，选择形成案件事实所对应的法条，这一步骤对应为确定请求权、抗辩权的基础规范和基础规范的要件分析。如上所举儿童摔伤的案例中，即应选择《侵权责任法》第37条和第26条作为案件事实所对应的基本规范。第三，在将事实要素与规范构成要件一一对应之前，裁判者尚需对事实的某些要素依据感知、价值判断、社会经验等作必要的判断和评价，以此来提高案件审理效率。对应步骤则为“诉讼主张的检索”和“争点的整理”。最后，根据基础规范的要件，分配举证责任，完成举证、质证和认证过程，作出事实认定。

（三）民事诉讼中的法律适用

广义的法律适用是指国家司法机关根据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。⑤沈宗灵：《法理学教程》，北京大学出版社1998年版，第412页。法学方法论方面，拉伦茨认为法条适用的逻辑模式包含三部分，即确定法效果的三段论——取得小前提——借结论导出法效果。从以上关于事实认定问题的讨论可以看出，在找法、要件构成分析、要件事实证明等方面，适用法律和认定事实绝非泾渭分明的两个领域，而是像法学家说的那样“在大前提与生活事实之间眼光的往返流转”或者“在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间相互穿透”。⑥[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，商务印书馆2003年版，第162页。从本文论述的主题来看，应当从狭义的角度来理解“法律适用”，即在案件事实部分得以终局认定后，将应予适用的法律规范尽可能精确化。其应包括的内容为对法律条文的解释和法律漏洞的填补。对应“九步法”中的最后一步即“要件归入和作出裁判”。

二、陪审员参审职责的法律渊源

我国《法院组织法》规定：“人民陪审员在人民法院执行职务期间，是他所参加的审判庭的组成人员，同审判员有同等权利。”法院组织法规定的人民陪审员制度的内容，在我国民事诉讼法和刑事诉讼法中得到充分体现。行政诉讼法虽然没有明确规定人民陪审员的参审职能，但是人民陪审员在审理行政案件过程中，实际上是与法官享有同等权利义务的。另外，《全国人民代表大会常务委员会关于完善人民陪审员制度的决定》规定：“人民陪审员依照本决定产生，依法参加人民法院的审判活动，除不得担任审判长外，同法官有同等权利。”同时规定：“人民陪审员参加合议庭审判案件，对事实认定、法律适用独立行使表决权。”

因此，按照我国法律关于人民陪审员职能的规定，人民陪审员在人民法院执行陪审期间依法享有对事实认定和法律适用独立行使表决的权力。

有的学者对此提出了不同意见，认为人民陪审员行使审判权缺乏宪法依据，违背了审判权由法院独立行使的宪法规定。⑦吴丹红：《中国式陪审制度的省察》，载《法商研究》2007年第3期。我国1954年宪法第75条规定“人民法院审判案件依照法律实行人民陪审员制度”，至于其后的宪法为何将此内容删除，不得而知。不可否认，文革中某些“群众审判”借人民陪审制度走上前台，但却背离人民陪审的本意，违背法治，践踏人权，制造了很多冤假错案。文革结束后立法者们恐也因此对人民陪审这一制度持有戒心，未将其入宪。随着改革的深入，人民陪审作为公民的一项基本权利，也是公民参与国家司法的重要形式，该制度应当增补入宪。从另一角度来说，既然陪审员行使审判权在合宪性方面存在一定疑问，则《方案》和《办法》将陪审员的职责限定在事实认定领域也具备一定合理性。

虽然法律赋予了人民陪审员与审判员相同的权力，但是在司法实践中，陪审员却并未像立法者设计的那样，成为“不穿法袍的法官”，在社会主义民主制度方面发挥出“促进我们国家的司法公正，发挥人民群众参与审判、监督审判，保证公正和效率”的作用。相反，“陪而不审，审而不问，合而不议”却成为陪审制度的一大症结，这也是改革的顶层设计者下决心将法律适用从陪审职责分离出来、代之以只进行事实认定的最重要原因。

三、陪审员参审职权转变带来的挑战

（一）效率与民主的矛盾

《方案》和《办法》对于陪审员的参审职权作出了具体规定，显示了高层对这项改革的信心。但在司法实践中，多数法官对陪审制度、陪审员在司法民主、社会监督、提高司法公信力等方面的宏观价值认识不够深刻，并没有把陪审员真正当成平等的案件审判者。法官更多地关注技术性的法律适用，对陪审制度的价值认知并不深入。⑧张宁：《基层法院陪审员有效参审的实证研究》，载《审判权运行与行政法适用研究》，人民法院出版社2011年版。更为经常的是，人口稠密地区的法官在案件重压之下，仅仅是为了凑齐合议庭人数以便应对简易程序审限规制的也不在少数。有的法官抱怨，申请陪审员组成合议庭手续繁杂，为了追求陪审率考核又不得不为，一定程度上反而增加了工作量，影响了诉讼效率。而改革陪审员的职责范围，也必将增加法官提示、释明的工作量。

（二）专业化与大众化的矛盾

按照《方案》和《办法》，人民陪审员的选任条件相比过去表现出了“一升一降”的特点，年龄从23岁提到28岁，学历则从大专降低到高中，从而使得陪审员具备更广泛的代表性和人民性。但是另一方面，作为司法改革的一项重要任务，专业化要求法官长期专注于同一类案件的审理，以保持裁判的稳定性和权威性，但这与人民陪审员的广泛代表、随机抽取是一对矛盾。司法实践中，由于在操作上存在一定难度，随机抽取制度已在实践中产生异化，法官直接约陪审员参加合议庭的现象较为普遍。这种变通做法虽然提高了审判效率，但为某些审判员控制陪审员埋下隐患，显然不利于培养陪审员对于事实认定问题的独立思考。⑨前引⑦。

（三）错案责任与陪审员豁免权的矛盾

自从17世纪初，英国皇室大法官沃恩在Bushell案的判决意见中确立了不以裁决为理由让陪审员负刑事责任的原则后，英美法中的陪审团成员即不再因认定事实有误而受到处罚。德、法等国的参审员也享有履职豁免权。相形之下，《方案》和《办法》虽对陪审员在事实认定方面与审判员冲突时规定了较为详细的救济途径，但是提交到审判委员会并非“保险箱”，不能排除事实认定错误而引发的错案责任。如果审判员为错案承担了法律责任，人民陪审员应当承担何种责任呢？在司法改革“终身责任制”的大背景下，加强了陪审员认定事实的权力，为此所应承担的责任却付之阙如，有悖于权责一致的法律原则。

四、人民陪审员实现参审职权的制度保障

（一）树立正确的陪审价值观

陪审员制度的发展完善，其主体是法官和人民陪审员，二者对于陪审员制度价值的认识、态度是该制度能否得以顺利运转的前提。陪审员“倍增”计划实施以来，社会各界对参与司法保持着高度热情，陪审员对于通过参加庭审推进司法民主、增强司法公信力的认识逐步提升。法官也应当提升对人民陪审员制度的认识：(1)通过尽可能引入民众参与审判，让他们感知司法程序运作，独立行使司法判断，是改善司法公信力饱受质疑状况的现实路径；(2)通过实行陪审制，尽可能让民众广泛地参与司法过程，是迅速提高全民法律素质的有效途径；(3)从我国司法的现实状况来看，在法官职业对法律精英整体上还缺乏吸引力、法官职业化程度不高的局面短时期内难以根本扭转的情况下，陪审制度还可能是吸纳社会法律精英参与司法审判的一条捷径。⑩刘方勇：《社会转型背景下人民陪审员二元构造论》，载《审判权运行与行政法适用研究》人民法院出版社2011年版。

（二）完善以法官提示为核心的庭前准备制度

《方案》《办法》以及2010年公布实施的《最高人民法院关于人民陪审员参加审判活动若干问题的规定》均规定了审判长对于人民陪审员的指示制度。有法官认为，参照英美法陪审团中关于法官指示的定义，法官指示制度可以理解为，在人民陪审员与法官组成混合合议庭合议时，承办法官就案件涉及的相关法律、审查判断证据的有关规则对于人民陪审员的指示。⑪聂玉磊：《论法官指示制度之建构》，载《审判权运行与行政法适用研究》，人民法院出版社2011年版。

我国学者、法官在论及人民陪审员制度的众多论文中，均提及关于审判长对人民陪审员解释法律、证据规则的主张。在要件审判法中，寻找基础权利规范、分析规范要件构成和要件事实证明，如果没有审判长的提示，人民陪审员庭前对于当事人据以请求或抗辩的法条、案件的争点和基本证据规则都不了解，则其不太可能通过庭审进行发问，评议时对于案件事实的判断也难以形成自己的内心确信。即使勉强作出判断，出现错误的几率也非常高，故提示制度构成事实认定的最关键一环。笔者认为，将提示的时间固定在进行评议的前后过于机械。在庭前准备阶段，应加强法官提示的力度，并有必要将以下工作以强制性程序予以固定：

1.陪审员庭前必须阅卷。在电子传输手段高度发达的今天，通过电子邮件、手机APP、法院网站等技术载体，除涉及个人隐私、商业秘密、国家机密等案件外，均可通过电子方式阅卷，以达到让陪审员了解案情和有关证据的目的。

2.陪审员参审案件强制推行庭审提纲制度。结合人民陪审员的知识背景，要求审判长在开庭前向陪审员提供格式化的庭审提纲，其中包括要件审判法中的权利基础规范确认、要件构成分析、本案证据清单以及所涉证据规则。该制度要求审判长在指示时，应该尽量使用通俗易懂的语言，且对于法条和证据规则中涉及的法律规定和法律术语应进行详细解说。

（三）以庭审发问为核心的充分参与

应将陪审员的庭审发问固化为必经程序。人民陪审制度是人民群众直接感受司法公正的最好方式，庭审更是公众直接感受人民陪审员活动最直接的窗口，无论陪审员在庭审中是否已对事实完全掌握，其始终的沉默仍会让当事人产生合理怀疑。要保证陪审员在庭审中的实质参与，应当明确规定陪审员的发问不仅是一项权利，也是一种责任。例如，庭审调查阶段和法庭辩论阶段，审判长发问完毕后，应当例行询问陪审员有无补充发问，陪审员应当明确表态是否对事实全部清楚，是否需要发问。⑫前引⑦。同时应赋予陪审员就其掌握的案件事实，向审判长所提示的事实争点要件证明提出异议，要求审判长予以解释的权利。另外，如果陪审员在合议后发现审判长在认定事实方面有明显的错误，可以申请重新合议。

（四）建立有效参与、确保公正为核心的评议规则

《方案》和《办法》对于评议规则已作出了较为详细的规定，仍有必要强调的是评议发言顺序。德国《法院组织法》规定，参审员（德国实行参审制）参加的合议庭不能达成一致意见的，则通过投票决定，参审员最先投票，且从最年轻的参审员开始，接下来是法官，从资历最浅的法官开始，资历相同的、年轻的法官先投票，审判长最后投票。人民陪审员参审合议时可以参照上述立法例，规定由陪审员首先对案件发表意见，承办法官是审判长的，最后发表意见；承办法官不是审判长的，在陪审员之后发表意见，最后由审判长综合发表意见；同是法官的，资历浅的先发言，资历相同的，年轻的法官先发言；同是陪审员的，年轻的陪审员先发言。

在陪审员责权一致方面，应当建立与法官错案终身责任制相呼应的制度，对于出现法定情形应由合议庭成员承担责任的，先由法院向同级人大常委会发出司法建议，再由人大常委会决定最后的处理。

人民陪审员制度改革是司法改革的重要组成部分，人民陪审员参审职权向仅作事实认定的转变切中肯綮。但事实认定与法律适用在法学方法论上本有纠结，在司法实践中更是流连往返。在人民陪审员大众化的背景下，如果没有精细的制度设计和法官的耐心引导，仅凭法律文本的书面规定，显然不足以实现人民陪审员制度的本来目的。而以往经验表明，人民陪审员异化为司法制度装饰品的危险时时处处存在，这就需要我们这一代司法改革的亲历亲为者，本着舍我其谁的历史责任感，真心、诚心、耐心地投入到人民陪审员改革的审判实践中，以期早日实现我们的司法民主梦想。

（作者单位：青岛市崂山区人民法院）

责任编校：刘峥