论我国宪法之司法适用——从成都某法院否决“滞纳金”案说起

刘玲玲 陈 博

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136



论我国宪法之司法适用
——从成都某法院否决“滞纳金”案说起

刘玲玲 陈 博

辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110136

体现民意的宪法，作为我国法律体系中的根本大法，却未能走进审判，无法在司法实践中被人民法院的判决直接适用。针对这一现状，笔者在本文中对其进行了原因性分析并提出由最高人民法院行使宪法适用和违宪审查裁决建议权，由全国人大及其常委会行使违宪审查和宪法适用的最终裁量权的复合审查制模式，构建出适合我国宪法司法化制度。

援引；依据；宪法司法化；违宪审查

成都某法院否决“滞纳金”案的亮点是主审法官引述《宪法》第33条“法律面前人人平等”的规定作为判决论据，否认一直以来实行于银行间的“滞纳金”。宪法走进判决书，这值得喝彩，但同时又引起人们对于宪法司法适用的关注。宪法是我国的根本大法，但长期以来宪法却被“抽象化”，甚至“判决不引述宪法”成为所谓的“司法专业主义”。事实上，宪法的生命在于实施。要落实宪法的权威，就要让宪法走出教科书，走进司法判决，使其真正成为自由和秩序的守望者。

一、我国宪法司法适用的现状与问题

宪法的司法适用，等同于宪法司法化。宪法司法化有两层含义，一是违宪审查，即对某项立法和特定主体的行为是否合宪进行司法审查和处理；二是司法适用，即适用宪法裁判案件，这类案件通常是其他法律出现空白规定或现有的法律规范与宪法的规定相抵触的疑难案件，包括一切形式的案件，其中对民事案件的审查是宪法对第三人效力的问题，即宪法的私人效力问题。然而，长期以来我国宪法却缺少这种司法适用性，它的作用很大程度上被限定为立法的法律依据。“援引”宪法作为判决说理部分的原因，成为建国以后的司法实践中，我国法院在判决中对待宪法的态度。从我国司法实务中援引宪法的实证中，可以发现几个重要的司法文件，表明了宪法在不同时期能否司法适用的问题。

首先，1955年7月30日最高法在《关于在刑事的判决中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》中明确规定宪法是不能作为定罪量刑的依据。虽然它只确认了宪法不得作为刑事判决的法律依据，但一定程度上却成为了宪法不能进入诉讼的依据，此后的司法实践中，法院也因此形成了不适用宪法的习惯。

其次，根据1986年10月28日《关于人民法院制作法律文书应该如何引用法律规范性文件的批复》，人民法院在依照法律审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，可以引用的法律文书包括：全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律、国务院制定的行政法规、各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规以及民族自治地方的人民代表大会制定的自治条例和单行条例；人民法院不可以引用但在办案时可以对照执行的法律文书包括：凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的国务院各部委发布的命令和规章，各县市人民代表大会通过和发布的决定、决议、地方各级人民政府发布的决定、命令、指示和规章、最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等。从上述规定可以看出最高法虽然没有禁止人民法院在法律文书中能够引用宪法，但也没有明确法院可以直接援引宪法。没有明文规定导致实践中官方采取回避的态度，往往将宪法“搁置”在一旁，这又一定程度地强化了宪法不能作为法院裁判依据的错误观念。

再次，从2001年《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》来看，最高人民法院给出了肯定的答复，认为陈晓琪等人以侵犯姓名权的手段行为，侵犯了齐玉苓在宪法上所享有的公民受教育的基本权利，并对齐玉苓造成了具体的损害后果，陈晓琪等人应承担相应的民事责任。最高人民法院以司法解释的形式保护了齐玉苓受教育的权利，这是我国司法实践中唯一一次法院在严格意义上适用宪法作为审判依据的实证。它代表了官方对宪法司法化的肯定，得到了社会的呼应。但理性思考就会发现该案最高法院的批复在法理和宪法依据上是有问题的，它的批复是越权和滥用权力。因为依照我国现行宪法规定最高法院没有权解释宪法，它却解释了，是越权行为。而违宪行为，应当追究违宪的宪法责任，可最高法院的批复却责令追究民事责任。传统理论中的违宪主体和责任的承担者，是国家机关，国家领导人和立法者，而不应该是民事主体。宪法对民事主体之间民事关系的调整是宪法的私法化，是宪法对第三者的效力，是间接效力，只有在破坏了宪法规定的社会秩序的时候才能适用。

最后，在2008年最高法又废止了一系列的司法解释，其中包括“齐玉苓案”的批复，而且没有给出明确的理由。此后我国再没有一个真正意义上的宪法案例，法院都在刻意逃避宪法的适用。由此可见，在我国宪法不能被直接适用。宪法无法司法化，这将不利于宪法的充分利用，会严重损害宪法的权威性。

二、我国宪法司法适用之困境与反思

就本案来说，笔者认为法院适用宪法第33条否决“滞纳金”，仍不是将宪法作为一个审判依据，而只是说理部分的原因。宪法作为法院判决依据的“理由”被援引与“依据”宪法作出判决本质不同。“援引”宪法是指在案件的审判中，尤其是疑难案件，法官需要对所适用的法律条款或法律原则说明理由，理由可能有很多，其中可能需要引用宪法相关规定作为一种重要的支持，这时所“援引”的宪法是判决所维护的当事人利益的“理由”，在这些案件中最终判决的依据仍然是相应部门法条款。而“依据”宪法作出判决是指直接适用宪法条文裁判没有法律规范或者现有法律规范与宪法相抵触的疑难案件，这个过程需要对宪法条文本身作出解释。“对法律条文进行解释是法律得以实施的前提，对抽象的法律条文只有通过解释才能使其变得实际有效，单一的法律条文才能与复杂多变的现实生活实现对接”，因此要“依据”宪法作出裁判就需要对宪法进行解释，我国有权解释宪法的主体只能是全国人大及其常委会。而根据我国宪法又规定了人民法院依照法律独立行使审判权，这里的“法律”，笔者认为就包含宪法。那么，人民法院有权依照宪法进行审判却又无权对所依据的宪法进行解释，这种逻辑矛盾从根本上导致我国宪法不具有司法适用性。法院在审理具体的案件中不能直接适用宪法条款或运用宪法原则去审查要作为裁决案件所依据的规范性文件的合宪性，即法院不能适用宪法进行违宪审查；也不能受理和审理当事人以宪法为依据提起的宪法诉讼。面对这些困境，又如何维护宪法的尊严，保障宪法的实施呢？

宪法是我国的根本大法，它和普通法的区别在于，它规定了国家的组织和基本原则、人民的基本权利，国家与公民的关系等基本问题，有高于普通法的效力，任何人都不能破坏它、违背它。因此宪法具有至高无上的法律权威。若这种权威被动摇，宪法规范就不能真正适用在现实生活中，那宪法将形同虚设。因此，尊重宪法，对一切违反宪法的行为予以追究和法律制裁，让宪法进入到司法适用的领域，才能使宪法真正贯彻到现实生活。而我国的现行人大制度，立法权、司法权与行政权三者的关系，以及法院的地位与权力，增加了宪法司法适用的难度。因此如何全面适用我国宪法，使其走进法院，是我们必须思考的问题。

三、构建我国的宪法司法适用制度

国际上，宪法司法适用的主要模式有普通法院适用模式和宪法法院适用模式。它们各有利弊，普通法院审查能有效保障宪法的实施和监督，缺点是它必须依赖诉讼，而且只能是一种事后的被动的宪法适用。专门机关即宪法法院的宪法适用既能进行事先审查，也能进行事后审查，能够更全面地依据宪法进行违宪审查；同时它又具有专门性，能够防止司法片面的出现。其中典型的代表是德国的宪法法院，现被国际社会所普遍认可与推崇。尽管如此，在我国实行中国特色的社会主义制度、人民代表大会的政体等与其他国家大不相同的国情下，照搬国外宪法司法化的模式是不适宜的，因此构建适合于我国的宪法司法化制度势在必行。

笔者认为，我国可以在现有体制下实行由全国人大及其常委会行使违宪审查和宪法适用的最终裁量权，由最高人民法院行使宪法适用和违宪审查裁决建议权的复合审查制。这种模式并不违反民主原则，符合我国政体，也并没有挑战我国现行的人民代表大会制度。因为最高法只是拥有宪法适用的司法裁判权和违宪审查的司法建议权，其本身并没有对违宪的法律法规的撤销权。全国人大及其常委会对最高法院的司法建议可以采纳，也可以不采纳，最终的决定权仍然掌握在全国人大手中，最高法无法左右全国人大的意志。因此在法学界那种主张要维护现行人大制度的权威而否决宪法司法化的观点是不正确的。同时该模式能及时纠正违宪情况，改革和完善现有制度的不足，从而全面维护宪法的权威。因为首先“抽象的法律条文只有经过法院的解释，才会成为真正的法律并被适用于具体案件。”因此最高法在审判案件，行使人民赋予的审判权时，只有通过解释宪法才能避免适用违背宪法的规范性文件，进而有效保障宪法规定的公民的基本权利和自由。其次由最高法院行使宪法适用和违宪审查裁决建议权能够保障对宪法监督的持续性与全面性，弥补由全国人民代表大会及其常委会监督宪法的非持续性与非专业性。再次作为代议制机关的全国人大仍然是最后的决策者，享有最后的决定权。因为全国人大如果认为最高法在裁判中对宪法作出的解释是错误的，根据宪法规定可以通过修改宪法来推翻最高法的解释以维护宪法的尊严。最后根据《宪法》序言的规定，我国的各族人民、一切的国家机关和武装力量、各政党和各社会团体以及各企业、事业组织，都负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”因此由最高法行使初步宪法适用和违宪审查的司法裁判权和司法建议权能够维护宪法实施的统一。

此制度下最高法院可以受理两类案件：一类是对法律的合宪性审查。此类案件首先由当事人提起诉讼来启动司法程序，然后各下级法院在审理具体案件时，发现需要对案件所适用的规范性文件的合宪性作出判断，从而将该规范性文件提交至最高法院，由最高法院通过审查作出合宪与否的裁判。这种通过诉讼的方式，能够保障审查工作的持续性，弥补全国人大及其常委会进行违宪审查所导致的审查被虚置的现象。因为全国人大及其常委会作为国家权力机关同时作为国家立法机关是通过固定会期的形式行使其宪法职权。而我国全国人大一年一次会议，会期只有半个月左右。

全国人大常委会一年中每两个月一次会议，会期也只有半个月左右。在全国人大及其常委会短暂的会议期间，它们要行使许多重要的宪法职权，短暂的会期已经很难保证其常规性的宪法职权的履行，更不要说去完成极其艰巨的违宪审查职责。全国人大及其常委会工作精力与时间的缺失，客观上会导致我国违宪审查流于形式。另一类是适用宪法裁判的案件，包括两种情形：一是其他法律出现空白规定，二是现有的法律规范与宪法的规定相抵触。此时由下级法院逐级提请至最高法院，最高法院再依据宪法直接作出判决。最高法为避免之后类似案件再次引起宪法适用的争议问题，可以对宪法的具体适用作出司法适用性解释。如果全国人大及其常委会不认可最高法院所作的解释，可以将最高法对宪法所作的相关解释予以撤销。

2004年我国将“依法治国”写入宪法。宪法作为根本大法，依法治国也可以说是依宪治国，所以必须从实质上保证宪法的权威和至上地位。现行宪法的适用方式已不能再负荷我国法治的需求，因而尽快将宪法纳入司法化的轨道非常必要。结合我国国情，进行司法改革，构建适合我国宪法司法化制度是时代的要求。

[1]质真若渝(佚名).对信用卡滞纳金说不！宪法走进判决书，帅呆了！[EB/OL].http：//www.360doc.com/content/shtml，2016-02-18/2016-07-02.

[2]童之伟.宪法司法化引出的事事非非—宪法司法适用研究中的几个问题[J].法学，2001.11.

[3]张志铭.法律解释学[M].北京：中国人民大学出版社，2015.

[4]林广华.违宪审查制度比较研究[M].北京：社会科学文献出版社，2004.

[5][美]本杰明·卡多佐.司法过程的性质[M].北京：商务印书馆，1996.

[6]胡锦光.违宪审查比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[7]王磊.宪法司法化[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[8]谢维雁.宪法的适应性问题研究[J].社会科学研究，2001.01.

D

A

2095-4379-(2017)06-0091-03

刘玲玲(1991-)，女，辽宁营口人，辽宁大学法学院，研究生在读；陈博(1991-)，女，辽宁朝阳人，辽宁大学法学院，研究生在读。