老字号的商标商誉保护*——以樊记腊汁肉夹馍为例

张 敏 杨 萌

西北大学法学院，陕西 西安 710127



老字号的商标商誉保护*
——以樊记腊汁肉夹馍为例

张 敏 杨 萌

西北大学法学院，陕西 西安 710127

老字号承载着传统技艺和传统文化，老字号的商标商誉保护是个重要的问题。本文围绕老字号的商标和商誉现状，通过发放调查问卷和个别访谈等方法，以樊记腊汁肉夹馍为例，调研发现老字号权属不清，相关法律法规又不够完善有效的问题，导致老字号的保护陷入困境。同时通过调研发现民众对于老字号商标商誉的保护态度冷漠，法律意识淡薄。针对以上问题，建议通过完善相关法律法规，灵活运用相关规定，解决老字号权属不清的问题；同时建议从相关品牌的合作和协商解决商标商誉的纠纷，增强老字号自我保护的法律意识。

老字号；商标；商誉

一、老字号商标商誉保护的意义

《关于保护和促进老字号发展的若干意见》的通知中，老字号的明确定义是指历史悠久，具有鲜明的中华民族传统文化背景，取得社会广泛认同，信誉良好的品牌。《“中华老字号”认定规范(试行)》中，则对老字号的认定条件从归属、创立时间、自身特色等方面给出了标准，更加明确了老字号的含义。①老字号不仅在民族的传承和民族文化上具有研究和发扬的价值，更是在市场经济中具有非常大的潜力，但是老字号要寻求发展，相关的法律配套就要完善，然而，因为老字号经历的历史所造成的产权归属不清问题，相关法律存在模糊地带，给老字号的保护带来了很大的难题。

其中，关于老字号商标、商誉的保护显得尤为重要。“老字号”品牌，最为人熟知的是企业的字号和商标，换而言之，老字号就是具有中国传统特色、历史年代悠久的字号与商标。②《“十三五”市场监管规划》要求加大对商标、地理标志、知名商品特有名称等保护力度，打击侵犯知识产权和企业合法权益的行为，切实保护商标专用权，加强品牌商誉保护。

“老字号”一般来说是品牌的意思，品牌又在法律上代表很多含义，老字号与商标并不是相同的内涵，但又与商标有着密不可分的关系。现实情况中老字号的品牌和商标，是一一对应的关系，商标主体在某个地域和时间内是确定的、唯一的，商标和商誉的发展，也关系着被评定为老字号的品牌的发展。

商标价值一般由成本价值、信誉价值、权利价值和艺术价值构成。③商标的信誉价值也就是商标的知名度以及声誉，即商誉。商标上承载的商誉，使某一产品和特定的品牌对应，促使商标和商标所有人之间具有权利价值的联系。

相同或相近似的商标则会带来难以区分产品或服务的问题，以陕西樊记腊汁肉夹馍和樊家腊汁肉夹馍为例，樊记腊汁肉夹馍属于西安市大华餐饮有限责任公司，而樊家腊汁肉夹馍则属于西安樊家腊汁肉餐饮管理有限公司。在中国的传统历史当中，食品行业或者轻手工艺等类似的行业，很多品牌最初就是使用自己的姓氏与同行业其他经营者进行区分，对于消费者来说，“记”和“家”往往是同一个意思，均有“氏”或“姓”的含义，特别是在“樊家”和“樊记”的例子当中，更是同一个意思，消费者往往难以辨认。

老字号商标商誉的区分和保护对于保护好老字号，维护良好的市场和经济秩序，培育民族品牌，发扬中华民族的传统文化具有重要意义。

二、老字号商标商誉保护现状

(一)老字号所面临的竞争已不仅仅局限于传统的产品与服务竞争，更面对激烈的知识产权竞争，而相关法律制度的缺陷和老字号经营者知识产权保护意识的淡薄，都使得老字号在竞争中困难重重。

在过去的几年里，老字号法律纠纷大多都集中在商标、商号、商誉等领域内。老字号之所以在品牌上，具有更多优势和更大的号召力，一方面老字号商标承载着长久积淀的历史文化，更重要的是老字号的商誉代表着由这些企业销售的产品或者服务品质优良。但有的主体则使用的不正当的方式或手段销售自己的产品，使消费者产生混淆，侵害了消费者权益，也侵害了商标商誉所有权主体的权利。

(二)除了外部因素外，许多老字号因历史原因而存在着内部产权不清、政企不分问题。有的老字号归属于一个新的企业之后，由于大多老字号所处行业饱和、利润低，不再作为该企业发展的重中之重，投入的资源日益减少，老字号发展也就大不如从前。在市场调研和资料分析的过程中不难发现，老字号采取的以下几种经营模式很难取得良好发展。

1.多个老字号品牌归属于同一商业主体

一些企业拥有多个老字号，这些企业对于自己所有的老字号品牌或商标都有所有权，都具有自主经营的权利。但由于市场存在逐利性，企业在对这些老字号进行经营管理的时候，第一出发点是经济效益，那些经济效益不好，处于需要扶持或者处于亏损状态的老字号，投入的资源就大大减少，由于投入少，产出就更少，如此下去就形成了一个恶性循环，最终将会导致某些老字号的衰微和消亡。

2.老字号“独一家”的经营模式

一些老字号并没有进行企业制改革，依然为个人所有，或者虽然成立公司或企业，但依然沿用“独一家”的经营理念，强调的是以紧密的联系和管理确保品质，但实际上这种经营模式很难扩大市场，使老字号积极壮大。老字号的商标影响力依然只存在于局部地域，商誉的积累也十分缓慢。

考虑到该设计主控制器性能要求不高，本次设计选用Arduino作为该装置的核心。Arduino是一款使用方便，操作灵活、易于上手的开源电子原型平台，它包含以下两个主要的部分：硬件（各种型号的Arduino板）和软件（Arduino IDE），其中，硬件部分是主要用于连接各种电子元器件的电路板，软件部分主要为用户提供在计算机中进行编写程序的开发环境[9-11]。本文通过IDE进行编程后，将源代码烧录到Arduino开发板，从而实现各种的传感器信息的读取和声光报警器、车窗升降器、GSM模块等执行机构的控制。Arduino实物图如图3所示。

3.“疯狂发展”的经营模式

一些老字号在发展过程中，授权其他经营者使用自己商标的使用权，对经营者取得授权资格审批严格，但是对于后续的经营采用放任的态度，疏于监管；有的老字号则依靠自己资金的积累开设多家直营分店，但后期也疏于管理，片面强调市场布局和扩张，对于质量和服务的要求越来越低，商标的市场价值越来越低，很多老字号因此出现严重的发展困局。

(三)消费者对老字号商标商誉保护态度冷淡

大多消费者对老字号品牌并没有太多特别的情怀，也没有更多的消费倾向。对于所有老字号来说，消费者关注的重点是品质，老字号的商标维权和商标发展并不是消费时参考的重要指标。

在饮食的选择上，49.51%消费者会倾向性选择陕西老字号饮食，50.46%的人表示并不会倾向性选择陕西老字号饮食或无所谓，陕西老字号饮食大多都是主食类，是民众三餐的重要组成部分，但该调研结果表明老字号的商标品牌号召力还有待提高，消费者对老字号商标和商誉的认同感不强。

此外，8.82%的民众对老字号保护的信息动态非常清楚，并且仅仅只有7.84%的民众对于老字号知识产权保护方面的知识非常了解，绝大部分民众对于老字号的产权保护和发展前景并不关心，老字号商标商誉的保护不仅仅是经营者和政府的责任，也是消费者义不容辞的义务。23.39%的消费者认为品牌的宣传和商标、商号保护是老字号最重要的发展方向，这或多或少说明了消费者的消费观念中对于知识产权，特别是商标权属问题并不重视，这也导致了市场各个行业中大多有恶意商标侵权的问题，民众的“忽视和宽容”为这种行为提供了“机遇”；同时这种态度也让老字号经营者在市场调研决策中更为注重对消费者的迎合，忽视自己商标和商誉的维护和建设，对于并不突出的侵权问题不及时处理，对潜在的侵权危害不能有效防范。

三、老字号商标商誉的保护举措

民众对老字号商标商誉保护观念的淡薄，老字号自身的不重视，以及相关单位不及时采取措施，都会导致老字号的保护难上加难。老字号行业商标混乱，不仅是对老字号的致命打击，也是对消费者权益的侵害，使消费者受到误导和欺骗。

对于产权有着明确归属的老字号的商标权的使用，以及在发生纠纷时的法律适用问题，可以按照《商标法》、《反不正当竞争法》等法律进行适用，对于侵权的经营者，应该要进行赔偿，并尽可能地恢复对方商誉。

另外，老字号的经营者在经营过程中也应该注意以下两点。一方面，老字号品牌既要防止其他企业或品牌的不正当竞争，造成本企业的损失；另一方面，在市场产品和服务极大丰富的前提下，又要防止自己的新产品、新服务与他人已有产品或服务雷同，引起不必要的争端。

我们认为就樊记和樊家腊汁肉夹馍关于“樊记”商标问题上双方已经有了生效的司法判决，但消费者仍然难以区分两个品牌。所以就樊记而言，应该在消费者消费时进行观念的引导，并加强对自己品牌的宣传，突出自己的特色，帮助消费者区分和辨认，有利于自己品牌的独立发展，避免市场盲目的品牌“捆绑”。同时应该积极参与各项优秀品牌的评选，赢得更多的政策支持，树立良好的商业形象和商誉，政府和行业的认可能够加强商标的号召力，也就可以积极与樊家区分开来。

(二)权属不清的老字号商标商誉的保护

由于我国经济史上的公私合营，再到后来的企业改革，在这一段时间中，老字号的归属权也几经流转，很多主体都主张自己有老字号的所有权，就仅仅以老字号传人来说，就可能存在几方具有不同主张和诉求的主体；国有化和企业改革的过程中企业的合并、分立产生的多个分支机构已经脱离统一的企业体制，各自分立，也都主张自己具有正当的商标的所有权；很多既非经营者，又非创始人的主体也和老字号的商标有着某种“联系”，以此来主张自己有着正当的所有权；甚至还有很多经营者恶意抢注或者仿冒，侵犯老字号的商标权、商誉权。老字号产权归属不明，但并不意味着就应该归为公众所有，更不应该简单粗暴地归为所有有争议主体共同所有。④但放任这种情况，则会让所有主体的经营活动“一损俱损”，最终受害的是老字号品牌，曾经轰动全国的“南京冠生园陈馅”事件就是最典型的例子，至今全国冠生园品牌依然受到当时事件的不良影响。⑤

1.商标和商誉的归属应该考虑多方因素。对于产权不清的老字号商标权的适用，不仅仅要考虑现行法律的规定，也要考虑到历史和现实的遗留问题。就老字号而言，老字号的品牌价值和商誉，是在市场中不断积累和发展的，纠纷的解决绝不是简单的利益的划分和确认，品牌的市场价值也是认定产权归属的重要参考依据。如果仅仅按照知识产权谁先登记就保护谁的规则，否认老字号传人对其先辈经营成果的所有权，显然是不足的。以樊记和樊家为例，一个是公私合营后的经营者，在市场有着很高的认同度，一个是掌握着独特技艺的后代传人，简单否认一方都不是合适的处理方法。老字号既然是民族的共同珍宝，对老字号商标商誉纠纷的解决，更应该主考虑到是否会阻碍老字号的发展。

2.法律的灵活适用。老字号纠纷的解决依据突破现有法律规范并不是对现行法律制度的挑战和违背，许多普通的商标商誉纠纷都是在近阶段产生的，并且适用现行法律能够有效定纷止争解决问题，但由于考虑到老字号的历史特殊性，适用的法律法规必须做出的灵活改变。老字号的商标商誉问题产生在社会主义市场经济发展初期，但当时的法律和规则没有合理地规避潜在的纠纷，反而在今天凸显出来，而现今法律经过不断的调整和修改，不能够解决这种产生在“昔日”的复杂问题，只能在符合法律精神、促进市场有序发展、保护老字号的传承情况下做出有效的变通。

3.对现行法律的完善。对于老字号商标商誉的保护，首要问题就是对于一个品牌是否为老字号的认定问题。《“中华老字号”认定规范(试行)》已经较为全面地规定了关于老字号的含义、认定以及后续的审批、管理等问题，综合考量是较为符合我国老字号的现状的。但是这仅仅是商务部的部门规章，更适用于行政部门的执法活动。所以我们认为国务院应该结合《商标法》、《反不正当竞争法》以及商务部和其他部门联合颁布的《关于保护和促进老字号发展的若干意见》等一系列法律法规和部门规章等，颁布更为全面的行政规章，在司法和执法时能更有效地解决问题。

4.两大方面的保护措施。老字号保护更为核心的问题是老字号权利的归属。在这个问题上，笔者认为应该分为两步。其一是老字号品牌主体之间展开商业合作，以企业合作或合并的方式，有效的协商老字号商标权的共同所有或使用，同时共同承担商誉的维护和发展义务；或者各方虽然主体不同，产品、服务相同或近似，但相关的消费者却能够辨认清晰，所以可以在特定人群和特定地域内使用自己具有辨识度的其他商标加以区分，既保留了老字号的影响力和文化含义，也不至于在特定范围内产生混淆。其二是到司法解决纠纷的阶段，则是要根据个案来判断，以老字号的保护和发展为重要参考依据，理顺历史关系，以市场的评价和认可作为考量，适用相关的法律，解决纠纷，避免产权模糊不清对老字号品牌发展的阻碍，只有权属清晰，市场才能良性竞争，市场秩序才能稳定，老字号才能得到有效发展。

四、结语

虽然我国关于老字号商标商誉保护的法律还不够全面有效，但是老字号如何发展地更好始终是一个重要议题，老字号商标商誉权的保护与老字号的发展息息相关，老字号品牌的价值，不仅仅体现在产品或服务上，更是历代经营者对于自己品牌付出了莫大的心血，这种勤恳、诚信的民族精神，体现在一个个商标上，是中华民族的财富，保护好老字号商标和商誉，也是保护着优秀传统文化的象征和名望。

[ 注 释 ]

①<“中华老字号”认定规范(试行)>第四条1、拥有商标所有权或使用权.2、品牌创立于1956年(含)以前.3、传承独特的产品、技艺或服务.4、有传承中华民族优秀传统的企业文化.5、具有中华民族特色和鲜明的地域文化特征，具有历史价值和文化价值.6、具有良好信誉，得到广泛的社会认同和赞誉.7、国内资本及港澳台地区资本相对控股，经营状况良好，且具有较强的可持续发展能力.

②张立.中国老字号法律保护研究——以老字号归属问题为中心[D].清华大学，2015：7.

③张清.论现代企业的商标价值和商标决策[J].扬州大学学报：人文社会科学版，1997(4)：73-75.

④强亚萍.中国计划经济时代市场的特征[J].商品与质量：学术观察，2011(10)：158.

⑤“南京冠生园”事件[EB/OL].发布时间2007年6月17日.http：//news.eastday.com/eastday/train/node42813/node206641/node206648/u1a2913375.html，2017-3-31.

[1]张立.中国老字号法律保护研究——以老字号归属问题为中心[D].清华大学，2015：1-38.

[2]张清.论现代企业的商标价值和商标决策[J].扬州大学学报：人文社会科学版，1997(4)：73-75.

[3]强亚萍.中国计划经济时代市场的特征[J].商品与质量：学术观察，2011(10)：158.

[4]杨竹青，张梦雨，闻凯强.老字号企业发展困境及前景[J].上海市经济管理干部学院学报，2013，9，11(5)：34-40.

[5]最高法院发布指导案例确立认定“老字号”商标不正当竞争的裁判规则[J].中华商标，2016(6)：5-7.

*“国家级大学生创新创业训练计划”项目(编号：201610697017)研究成果；指导老师：赵海怡。

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2095-4379-(2017)19-0043-03

张敏(1994-)，女，西北大学法学院，2013级法学专业学生。