关于民事法律规范功效的判断与适用

李 凯

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034



关于民事法律规范功效的判断与适用

李 凯

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034

在审判实践中存在一个误区，认为只要违反法律规定，必然导致合同无效。是否如此，笔者持反对意见，所以有必要加以厘正。法律有其功效，通常理解法律规定具有强制力，人们必须遵守，否则要受到法律的追究或承担法律责任。其实不然，因其功效的原因和强制力不同，有的具有强制力，有的是倡导性、建议性的，即使具有强制力，所产生的法律后果也不同。因此不能一概论之，当然也就产生了对法律规范功效的判断与适用。

民事法律规范；功效判断；功效适用

一、关于规范功效的判断

民事法律规范通常分为指导性规范和强制性规范。指导性规范只是对民商事行为提出指导性意见，不产生强制力，即使未遵守此规范，也不必然导致某种法律后果，当事人可以通过约定，否定其效力。例如《民法通则》第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。该条规定应当是指导性规范，理由是虽然也规定了当事人应当怎么做，但如果未按此规定订立书面协议，不必然导致合伙协议无效或对合伙事实的否定，其法律意义也不过是对合伙行为的一种指导、倡导而已，目的是预防纠纷的发生。强制性规范则不同，它要求当事人必须遵守，否则将承担相应的法律责任，当事人之间不得依约定加以否定。强制性规范大体上分为三类，一类是取缔性规范、一类是惩罚性规范、一类是效力性规范。取缔性规范，是指法律明令性禁止的规范，其严格性最强，通常保护的是社会秩序或公共利益。例如《合同法》第七条规定，当事人订立履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。强调的是社会经济秩序和社会公共利益。惩罚性规范，也可以称作管理性规范，是指在管理和处罚方面的规范，违反了这一类的规范相关职能部门会依法予以吊销执照，处以罚款等，但不否定行为的效力。例如某商业机构未办理营业执照、违规营业，可能会遭受处罚，但不能否定该商业机构与他人商务合同的效力。效力性规范，是指根据法律或司法解释规定，违反则合同无效。例如《合同法》第五十二条(一)至(四)项的规定。

实践中的难点问题，效力性规范是否需要法律或司法解释明示，未明示的是否排除在外，目前尚无定论。笔者认为在实践中可参照王利明教授提出的三分法：第一，法律、法规规定违反该规定，将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；第二，法律、法规虽然没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立。但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这也属于效力性规定；第三，法律、法规没有规定违反其规定，将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于管理性规定。即法律、司法解释明示或涉及国家利益、公共利益、社会秩序、社会公德等方面强制性规定的，认定为效力性规范，除此之外不宜作为效力性规范认定。

二、关于不同功效规范的适用

指导性规范虽然不必然导致某种法律后果，但是能将违法者置于相对不利的法律地位，需要当事人额外补强，加重其败诉的风险。就以未订立书面协议的个人合伙谈，《民通意见》第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明其口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。该规定意味着，违背法律的指导性规定，不订立书面协议，其后果是加重了当事人的证明责任和败诉风险。所以我们在研究适用指导性规范时，不要以为指导性规范不产生强制力而忽视不作考虑。

取缔性规范的适用，该类规范的意义在于取缔某种行为，通常不再认定其行为效力，但应注意适用收缴非法所得和进行非法活动的财物，并可以适用罚款、拘留等民事制裁措施，不得予以放纵。

惩罚(管理)性规范的适用，该类规范没有认定合同效力的功能，不能依据该类规定认定合同无效，必要时可向有关职能部门提出司法建议，给予管理性的处罚。

效力性规范的适用，该类规范意在规定某种合同不产生法律意义上的效力，是认定合同无效的唯一法律依据。最高人民法院关于适用《合同法》若干问题的解释(一)第四条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。该规定作为认定合同效力的依据就法律阶位进行了划分，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。

[1]王利明.合同法新问题研究[M].北京：中国社会科学出版社，2003.

[2]王佚.强行性规范及其法律适用[J].南都学坛，2010(01).

[3]许中缘.禁止性规范对民事法律行为效力的影响[J].法学，2010(05).

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2095-4379-(2017)19-0278-01

李凯(1983-)，男，天津人，沈阳师范大学法学院，法律硕士，研究方向：民商法。