劳务派遣中的三方关系及责任承担

宋正东

（610000 四川大学法学院 四川 成都）

劳务派遣中的三方关系及责任承担

宋正东

（610000 四川大学法学院 四川 成都）

劳务派遣是一种非典型、弹性化的劳动力配置方式。2007年的《中华人民共和国劳动合同法》使劳务派遣合法化。法律的认可促进了劳务派遣的发展，但是现行立法中存在的缺陷，也使得劳务派遣问题颇多，本文由劳务派遣中的法律关系、存在问题及完善劳务派遣这样的三个部分组成。

劳务派遣；法律关系；责任分担

在企业为节约人事成本、满足弹性用工需求的背景下，劳务派遣作为一种新兴的雇佣劳动形式在世界上被愈加普遍地使用。我国的劳务派遣起步较晚，但发展势头越来越猛。从辅业向主业蔓延，从企业向机关、事业单位蔓延，在此种情形下，法律关系的定位与定性极为重要。

劳务派遣的产生与发展有其内在的社会价值与市场基础，但劳动派遣用工形态一改传统劳动关系中的两方关系，变成了劳动者、派遣机构、要派机构之间的三方关系，使劳动者占用了一个工作岗位但同时与两个单位建立不可分又不完整的劳动关系，雇主义务与责任难以在两单位间有效分配与落实。

一、劳务派遣

劳务派遣中的法律关系是由劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者形成的三方法律关系，而在逻辑上这种法律关系又可划分为三个双边的法律关系，即用工单位和被派遣劳动者的、派遣单位和被派遣劳动者的、派遣单位和用工单位的法律关系。劳务派遣法律关系是这三类法律关系的有机的结构组合，任何一类法律关系的梳理都与其他的两类法律关系形成相应的联动。在审视劳务派遣法律关系时，我们既要将其分解成三种关系来分析，也要将其视为一个整体，需要在三个主体利益之间寻找平衡。

（一）三方结构

1.劳动派遣单位与用工单位之间基于劳动派遣协议形成民事合同关系

劳动派遣协议实质上是劳动力租赁协议，即劳动派遣单位通过派遣协议将自己所雇劳动者有偿出租给用工单位使用，获取一定的利润。用工单位通过支付一定租金而获得一定的劳动力使用请求权。

2.劳动派遣单位与派遣劳动者之间基于劳动合同形成劳动关系

劳动派遣单位雇用劳动者的目的不是为自己使用，而是为满足用工单位的用人需求。基于劳动派遣中劳动合同订立有为第三人提供劳动的目的，有人认为劳动派遣中劳动合同是利他合同。劳动合同仅是派遣机构和派遣劳动者之间确立劳动关系的依据。因为劳动合同的存在，派遣单位成为雇主，享有雇主的完整职能。派遣单位派遣劳动者到用工单位为其提供劳动，正是派遣单位作为雇主行使劳动力支配权的表现。

3.用工单位基于劳动派遣协议获得对派遣劳动者的劳务请求权，两者因事实使用行为形成用工和被用工的关系

派遣单位通过派遣协议，将劳动者派往用工单位，完成派遣任务。用工单位为实现劳动给付请求权，必然在劳动过程中对派遣劳动者进行管理和支配。

（二）三方关系的性质

劳务派遣单位和用工单位的责任分担的前提和基础就是对劳务派遣关系的性质有明确的定位。理论界关于劳务派遣的性质问题，有不少不同视角的学说或观点。

1.一重劳动关系说

一重劳动关系说认为，在劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者之间只能有一个劳动契约的存在。根据我们的固有思维，生产力与劳动关系在劳务派遣中仅有过一次结合，被派遣劳动者也只进行了一次劳动，所以，劳动关系只能是一重，劳动关系只能存在于派遣单位和被派遣劳动者之间，不可能存在于用工单位和被派遣劳动者之间。因为对于用工单位对劳动者的指挥监督权来源问题有不同的解释，一重劳动关系说又可以分为三种，分别是劳动给付请求权让与说、真正利他契约说和双层运行说。

2.双重劳动关系说

董保华教授引入美国的“共同雇主”理论，在此基础上提出了双重劳动关系说。此学说认为派遣单位和被派遣劳动者之间、用工单位与被派遣劳动者之间都有特殊的劳动关系，体现在这是一种处于民事劳务关系之间和标准劳动关系之间的劳动关系，体现在主体资格上的缺陷。“订立劳动合同的主体条件不符合劳动法律的规定，或者被派遣劳动者和两家不同的用人单位都有劳动合同关系就代表着这里所说的‘缺陷’的意义。部分劳动基准法的限制造就了特殊劳动关系的特殊性。一个完整意义上的劳动关系是由双重特殊劳动关系相加形成的。”

二、我国派遣单位和用工单位责任分担的现状和缺陷

（一）立法现状

《劳动合同法》及其实施条例关于劳务派遣单位和用工单位责任分担的规定中，关于责任的规定的法条并不多，解除或终止劳动合同的责任的规定与典型劳动关系相同，关于劳务派遣的特有的责任就只有两条连带责任的规定。劳务派遣单位和用工单位承担的责任只有责令改正、罚款的行政责任和对劳动者造成损害的民事责任。

（二）派遣单位和用工单位责任分担的缺陷

劳务派遣中雇佣与使用分离的特征使得劳务派遣的法律关系极为复杂，在《劳动合同法》及其实施条例中，并未明确用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系，使得在派遣单位和用工单位对责任的分担方面没有明确具体的法律规定，模糊了用工单位和被派遣劳动者之间的法律关系，这样虽然有利于用工单位发挥劳务派遣的优势，在一定程度上满足了劳动市场的要求，促进了地方经济，但是被派遣劳动者的合法权益明显不能得到法律的妥当保护。基于派遣单位是被派遣劳动者的用人单位的角度，被派遣劳动者的义务和责任应由派遣单位来承担。但是又规定了用工单位的义务，并且还规定了用工单位应和派遣单位一起承担连带责任，这之间是存在矛盾的，派遣单位和用工单位责任分担不清，被派遣劳动者的权益不能得到保障。

派遣单位和用工单位给被派遣劳动者造成损害的连带责任体现在《劳动合同法》92条及其实施条例第35条，派遣单位和用工单位违反义务的责任问题仅仅只有简单的“连带责任”四个字予以规定。

三、我国派遣单位和用工单位责任分担制度的完善

（一）派遣单位和用工单位责任分担制度设计的价值取向

从劳动者的权益被侵犯以及派遣单位和用工单位相互推诿其义务和责任的事实来看，在建构相应具体法制前，首先应明确制度的价值取向可以考虑以下几个方面：

1.保障被派遣劳动者的合法权益

保障劳动者的合法权益一直是劳动法的立法宗旨。随着劳务派遣用工制度的滥用，被派遣劳动者人数的增加，对被派遣劳动者的权益保护具有更深层次的意义。在对派遣单位和工单位进行责任分担的时候，应将被派遣劳动者的权益保护放在首位。不仅要明确规定被派遣劳动者的具体的权利，还应当对派遣单位和用工单位的义务和责任进行合理的分配，使得劳务派遣法律关系中的派遣单位、被派遣劳动者和用工单位三方权利、义务和责任具体明确。

2.平衡派遣单位和用工单位的利益

劳务派遣法律关系不同于传统的用人单位和劳动者之间的法律关系，涉及到雇佣和使用的分离。虽然派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，但是用工单位又对劳动者有指挥监督的权利，因此，用工单位要承担相应的义务和责任。也就是说，在传统的劳动关系中应由用人单位承担的义务和责任将由派遣单位和用工单位进行分担。而义务和责任的承担必然会影响到派遣单位和用工单位的利益。应该在保障被派遣劳动者权益的前提下，不过分增加用工单位义务和责任，将义务和责任在派遣单位和用工单位合理分配，找到平衡点，实现派遣单位和用工单位的双赢。

3.维护劳务派遣的秩序

我国劳务派遣近几年的快速发展，已经偏离了立法者预定的轨道出现了“非正常繁荣”，这不仅对传统的用工制度造成了严重冲击，而且还影响到劳动关系的和谐和稳定。在实践操作中，派遣单位和用工单位逃避义务和责任，造成被派遣劳动者的权利损害。劳务派遣的良好秩序建立在有序竞争和合理规制的基础之上，对劳务派遣单位和用工单位的责任分担时，应考虑到这一价值取向，从而使劳务派遣三方能够达到共赢，发挥劳务派遣制度优势，促进劳务派遣制度健康发展。

（二）派遣单位和用工单位责任分担的具体制度设计

一般来说，对派遣单位和用工单位责任的划分有几种方式：第一种是以雇主为基准进行划分，就是对派遣单位和用工单位的具体责任做出明确的规定。第二种是以事项（工资、职业灾害、就业歧视）为基准进行划分，法律并没有明确规定派遣单位和用工单位的责任，两者的责任是根据事项来确定的。第三种是以派遣单位和用工单位签订的劳务派遣协议进行划分，派遣单位和用工单位对双方的权利、义务和责任做出约定，只要合法并且符合意思自治，就根据约定确定责任。《劳动合同法》关于劳务派遣的规定就采用了第三种方式，允许双方进行约定，但是不能违反法律的强制性规定。但是有些方面还需完善本文认为如下几点可以注意：

1.明确劳务派遣三方的法律关系

劳务派遣单位和用工单位责任分担的首要缺陷就是用工单位与被派遣劳动者的法律关系含糊不清，三方的法律关系并不明晰，从而在实践中导致被派遣劳动者的权益受损、不能够明确责任在派遣单位和用工单位之间如何分配等问题。所以，对于劳务派遣三方的法律关系可从以下几个方面予以明确：对于派遣单位和被派遣劳动者的关系问题，无论是从法律规定的角度还是从双方共同的意思表示的角度来考虑，派遣单位都是被派遣劳动者的用人单位，须与被派遣劳动者签订劳动合同，但是应当明确这是一种特殊的劳动合同关系：派遣单位并没有接收到被派遣劳动者的劳动付出，派遣单位规章制度的遵守主体中并没有被派遣劳动者这一群体，派遣单位并不对其进行劳动管理，被派遣劳动者从事的也不是派遣单位的业务。对于派遣单位与用工单位的关系问题，笔者认为普通的民事合同关系是劳务派遣协议的性质，只不过劳务派遣协议涉及到被派遣劳动者的利益，因此必须在派遣期限、派遣岗位和劳动报酬、劳动条件等方面必须要符合劳动法律法规定强制性和禁止性规定的基础上意思自治，进行约定。

2.派遣单位和用工单位法定的义务和责任

劳动合同在派遣单位与被派遣劳动者之间签订，派遣单位作为被派遣劳动者的用人单位，应当承担用人单位的义务和责任。并且因为派遣单位通过让劳动者到用工单位来赚取服务费，成本较低，派遣单位需受到更多的行政监管，因此与传统劳动关系中的用人单位相比需承担更多的义务和责任。而用工单位是被派遣劳动者的使用方，被派遣劳动者要参与到用工单位的组织中去，接受用工单位的指挥和监督，因此，必然伴随着用工单位对被派遣劳动者的劳动安全保护的义务。

3.派遣单位和用工单位约定的义务和责任

《劳动合同法》第59条规定劳务派遣协议的内容，该法不会对劳务派遣协议可以约定的事项完全列举出来，派遣单位和用工单位除了对上述事项进行明确的约定之外，还应当对被派遣劳动者的职业资质、工作和休息时间、请假和休假制度、劳动条件、安全卫生事项和被派遣劳动者的退回等相关事项做出明确约定。这样派遣单位和用工单位义务和责任明确，在发生纠纷时，派遣单位和用工单位不会相互推诿，既有利于派遣单位和用工单位控制风险，也有利于保护被派遣劳动者。

4.增强派遣单位和用工单位的责任承担能力

劳务派遣单位是被派遣劳动者的用人单位，应当承担用人单位对劳动者应承担的责任。因此只有加强派遣单位的责任承担能力，这样才更有利于保证被派遣劳动者在权益受到损害时得到应有的足额赔偿，继续提高派遣单位的注册资本，严格对派遣单位实施许可制度，总体上能够增强劳务派遣市场中的派遣单位的责任承担能力。

四、结语

劳务派遣中派遣单位和用工单位的责任分担是保护被派遣劳动者合法权益的关键所在，现行立法中对于双方责任分担的规定不能满足实践的需要，需要完善和改进。若能本着保护被派遣劳动者的合法权益、平衡派遣单位和用工单位的利益和维护劳务派遣秩序的价值追求，明确派遣单位和用工单位的法定的责任，在被派遣劳动者受到损害时承担连带责任的最终责任分担按照“谁用工，谁负责”的原则；在被派遣劳动者受到损害时由用工单位承担直接责任，派遣单位承担无过错的补充责任，相信劳务派遣会朝着更加健康有序的方向发展。

[1]王全兴.应当理性对待劳动派遣[J].中国劳动，2005

[2]刘焱白.论劳务派遣中雇主责任的分配.财经理论与实践.2012年第2期，第127页

[3]董保华.劳务派遣的法学思考.中国劳动.2005年第6期，第11页