知识产权损害赔偿制度的完善——从实体性标准到制度性保障

张 晔

专利复审委员会，北京 100080

知识产权损害赔偿制度的完善
——从实体性标准到制度性保障

张 晔

专利复审委员会，北京 100080

知识产权损害赔偿制度的完善，是加强知识产权保护的重要内容之一。知识产权损害赔偿制度的重心，应从实体性认定标准的确立，转换为制度性保障的完善。应当建立知识产权损害赔偿分析和评估制度，明确该制度的实施机制，加强法院和知识产权行政执法机构之间的合作。

知识产权损害赔偿；保护目的说；制度性保障；知识产权行政执法

《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》强调，严格实行知识产权保护，以充分实现知识产权的市场价值为指引，进一步加大损害赔偿力度。本文将要论证，为了贯彻落实加大知识产权损害赔偿力度的政策要求，知识产权损害赔偿额的认定，应从实体性标准转向制度性保障。

一、认定知识产权损害赔偿额的实体性标准

根据损害赔偿法理论，损害赔偿请求权主要包括两部分内容，原则上回复原状，例外情形下予以金钱补偿。其中，回复原状是指，侵权人将权利人的权利回复到发生侵权行为之前的状态。这并不是将以前的状态照样再现，而只是使回复与以前有同一价值的状态。然而，知识产权具有无体性和非竞争性等特点，这使得知识产权一旦遭受侵害将无法回复到与之前具有同一价值的状态。因此，知识产权损害赔偿请求权主要涉及金钱补偿。

金钱补偿额的认定标准存在四种不同观点，分别是全部赔偿说、差额说、等价因果关系说和保护目的说。其中，全部赔偿说要求将所有不利结果全部予以弥补。尽管全部赔偿说所要求的补偿范围最为宽泛，但仍限定于实际损害，具体到知识产权领域，将面临难以计算实际损害的难题。差额说主张，受害人因某项特定损害事实的发生丧失了一定的利益，其所遭受的损害为事实发生后的利益状态与事实发生前的利益状态的差额。差额说在衡量损害时，以受害人的财产状况为标准，将损害发生后的情况与损害没有发生的情况对比，考察其具体差额。差额说根据市场价格计算损失，但是很多损失并不能以金钱来衡量，尤其无法考察无形损害，也难以适用于知识产权领域。等价因果关系说主张，赔偿义务人所应承担的损害赔偿的范围是其行为所造成的一切后果，对赔偿范围的确定应该符合因果关系的要求。这实际上是根据因果关系来认定损害。与全部赔偿说和差额说相比，等价因果关系说区分损害发生的原因，有助于损害赔偿额认定标准的精细化。但是，对法律上因果关系的判断实际上是由法官根据公平正义的理念来认定的，因而很容易受到人为因素的不当干扰。为此，保护目的说强调，行为人对于行为引发的损害是否应当承担责任，并不是要探究行为与损害间有无等价因果关系，而是应当探究相关的法规的意义和目的。该学说要求在判断因果关系时，寻找法规设定的目的，以法律目的为核心，认定损害赔偿额，进而对损害赔偿额予以保障和约束。

然而，知识产权的政策目标是多元的，即便引入保护目的，也难以为知识产权损害赔偿额的认定提供较为明确的可操作标准。例如，在标准必要专利领域，就存在关于保护专利权抑或遏制专利劫持的争议。[1]

二、认定知识产权损害赔偿额的制度性保障

鉴于实体性标准的复杂性和灵活性，为提升认定知识产权损害赔偿额的确定性，域外经验开始从制度性保障的角度探索知识产权损害赔偿制度的完善路径。例如，美国于2008年颁布《2008年优化知识产权资源与组织法案》(Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act of 2008，下文简称PRO-IP法案)，旨在联合其他国家，打击与美国知识产权利益相关的盗版假冒活动，以保护美国的知识产权。PRO-IP法案的颁布为美国知识产权的发展提供了制度性保障。

为完善知识产权损害赔偿制度，PRO-IP法案明确规定，应建立知识产权侵权损害赔偿分析机制。负责建立该机制的部门主要包括知识产权执法代表办公室、知识产权执法咨询委员会、知识产权国外执法派出机构与司法部中的知识产权执法代表机构。为明确以上各机构的主要职责，协调各机构在知识产权执法中的活动，PRO-IP法案还明确规定各机构的组成人员、人员的权限与职责、各机构开展知识产权执法工作的监督机构和问责策略、以上部门建立知识产权侵权损害赔偿机制的具体实施计划，协调各机构活动的主要负责部门等内容。

其中，美国知识产权执法代表办公室附属于总统行政办公室，美国知识产权执法代表办公室的负责人由总统任命，经议会同意。其组成人员的提名由参议院确认，全部人员从属于司法委员会。知识产权执法代表的基础职责是制定联合策略计划，为总统处理知识产权事项提供政策、信息和意见。其主要职责是在知识产权侵权损害赔偿机制中，协调、指导各部门机构实施国内外知识产权执法，并对出现的一些基础政策和解释方面的问题提供保障政策，以确保知识产权执法政策与其他法律相一致。知识产权执法代表直接向总统和议会报告有关国内外知识产权执法方面的事项，向议会报告联合战略计划的进展与完善建议。

知识产权执法顾问委员会(Intellectual Property Enforcement Advisory Committee)隶属于知识产权执法代表办公室，由国土安全部、司法部、国务院、专利商标局、贸易代表办公室、食品药品局、国际贸易委员会和版权局等部门的代表组成。主要职责是在知识产权执法代表办公室的指导下，完善知识产权侵权损害赔偿机制的实施计划。知识产权咨询委员的主要权利有：选择、任命、雇佣和调整相关知识产权执法人员；监督各知识产权执法部门在履行职责的过程中充分发挥自己部门的职能；在获得联邦、州和地方政府的同意后，使用联邦、州和地方政府提供的服务、设备、人员和设施；聘用专家和顾问进行临时性的服务；知识产权执法代表履行职责必要时可制定新的规则。美国司法部监督知识产权执法顾问委员会开展执法活动。

设置知识产权国外派出机构的主要目的是，协调国际知识产权执法工作的开展，完善知识产权损害赔偿机制。知识产权国外派出机构的主要职责包括加强同国外政府在完善知识产权损害赔偿分析制度方面的法律合作；成立一个保护知识产权任务实施的机构；为了改善知识产权损害赔偿机制，与其他国家的大使馆或特派团在信息共享、开展公共的或私人的交流以及其他形式的合作方面协调合作；协调美国知识产权执法代表、联邦机构以及为了最大化效益、最小化损失而从事于提升美国境外知识产权利益的私人组织之间的合作。为配合各知识产权执法机构的工作，知识产权派出机构每年需向商务部提交一份有关上个财政年度内计划的实施情况的审计报告。商务部负责人需将关于知识产权派出部门的年度审计分别提交给众议院和参议院的司法委员会，同时提交一份有关知识产权派出机构活动和运行效果的评价报告。

为了在知识产权损害赔偿机制总体框架下，更好地协调各知识产权执法机构的活动，PRO-IP法案规定在美国司法部中设立知识产权执法代表部门，其由检察长任命，直接向副检察长报告，司法部中检察长可以领导任何美国联邦检察员。所有被任命的知识产权执法人员应协调知识产权人员与合作者之间开展的合作，需确保其开展的行动与联合策略计划的规定相一致。为保障司法部知识产权执法行动的实施，检察长应每年向隶属于众议院和参议院的司法委员会提交一份有关实施本法案规定进展和知识产权执法人员活动的报告。

为保障知识产权损害赔偿分析机制的建立，知识产权执法代表每年需向总统或议会提交上一财政年度内的官方活动报告。该报告应包括：建立知识产权侵权损害赔偿机制的进展和措施；记录鼓励联邦、州、地方政府部门机构知识产权执法的进展；有关部门机构共同努力和共享信息以加强知识产权执法力度的途径；关于联邦政府知识产权执法优缺点的评估；调整有关知识产权执法代表认为可能严重影响知识产权执法效率、效益的法律、法规或基本法规；通过取消或合并重复的方案或举措，加强知识产权执法力度；加强国家保护和执行知识产权能力的进展；规定与其他国家分享知识产权执法信息中获得的成功经验和面临的挑战。

如此，从PRO-IP法案来看，美国知识产权损害赔偿制度的发展重心，已经从寻求明确的立法目的并细化相关实体性标准，转向设置知识产权损害赔偿分析机制。这是因为，知识产权的政策目标具有多元性和灵活性，知识产权损害赔偿额的认定难以适用保护目的说。或者说，保护目的说的适用，需要完善的制度性保障，确保不同政策目标之间的理性衡平。将知识产权损害赔偿制度的重心转向制度性保障，建立一个尽可能完善的知识产权损害赔偿分析机制，在实践中逐步完善知识产权损害赔偿制度。这种策略更具现实意义，值得参考借鉴。

三、完善知识产权损害赔偿制度的建议

综上所述，知识产权损害赔偿制度的完善，很难依赖政策目标的固化，而应从实体性认定标准转向制度性保障，建立知识产权损害赔偿分析机制，在该机制下协调各知识产权相关机构的活动，促进各机构之间的交流，在实施过程中动态地完善我国知识产权损害赔偿制度。

一方面，应当加强法院、知识产权行政执法机构、知识产权国外派出机构之间的合作。须强调的是，由于知识产权具有很强的政策性，我国应特别强调司法机构与行政执法机构之间的合作，尤其要加强知识产权行政执法机构在知识产权损害赔偿方面的研究和探索，而不是将此任务单纯地交由法院来解决。

另一方面，为确立与知识产权相关各机构之间的合作方案，我国应当制定知识产权损害赔偿分析制度。该制度的主要内容包括知识产权市场化状况评估、侵害知识产权行为的类型与损害评估、知识产权法律和政策发展报告、知识产权保护工作重点、知识产权各相关机构之间的职责等等。尤其要明确负责制定和实施知识产权损害赔偿分析制度的机构。

[1]David O.Taylor.Using Reasonable Royalties to Value Patented Technology[J].49 GA.L.REV.79(2014)：121.

D923.4

：A

：2095-4379-(2017)28-0093-02

张晔(1983-)，女，吉林长春人，专利复审委员会信息技术应用申诉处，主任科员。