论旅游合同违约之诉中的精神损害赔偿问题

谭春霞

金华职业技术学院旅游与酒店管理学院，浙江 金华 321007

论旅游合同违约之诉中的精神损害赔偿问题

谭春霞

金华职业技术学院旅游与酒店管理学院，浙江 金华 321007

随着旅游业的发展，因旅游合同而产生的纠纷也随之增多，但在众多以合同违约为请求权基础的诉讼当中，精神损害赔偿请求却往往不被法律所支持。然而依据旅游合同的性质并结合国外的司法实务来看，在旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿制度具有一定的应然性。实践中，对此可采取相对保护原则，即充分肯定精神损害赔偿制度在旅游合同违约之诉中的适用，但同时也要在损害程度、主观预见和过失等方面作一定的限制。如此方能更好地保护旅游者的合法利益，并促使旅游行业的健康发展。

旅游合同；违约；诉讼；精神损害赔偿

旅游，是在较为丰富的物质生活基础上形成的一种在精神层面上更高层次的生活需求，属于精神产品的范畴。在当前我国旅游业高速发展的背景下，与旅游行为相关的各类纠纷也日益增多。其中很多纠纷产生的原因，都是旅游者认为其实际享受到的服务与合同约定不相符。由这一类纠纷引发的诉讼，即是旅游合同违约之诉。旅游者除了要求旅游经营者赔偿一定的经济损失外，往往也会将精神损害赔偿作为诉讼请求之一。而对于旅游合同违约之诉中旅游者的精神损害赔偿请求能否获得支持的问题，司法实务界的评判尺度不一，分歧较大。最高人民法院为此专门出台了《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》这一司法解释，规定在旅游者提起的违约之诉中，不支持精神损害赔偿的请求权。

司法解释的出台，看似非常明确，即否定了在旅游合同违约之诉中可以主张精神损害赔偿的观点，似乎也为这一争论划上了休止符。但是这一规定是否合理呢？旅游经营者违反合同约定提供的服务是否就不会造成旅游者的精神损害？而即使有精神损害发生，这种损害难道也是可以忽略不计的吗？以上种种问题，依然给当事人的维权造成了很大程度上的困扰，并没有随着司法解释的出台使之得到妥善的解决。有鉴于此，本文试探讨旅游合同违约之诉中的精神损害赔偿问题，以论证其存在的合理性。

一、精神损害赔偿在旅游合同违约诉讼中的现状

当前司法实践中针对旅游合同以及纠纷的解决，主要依据的是《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规。但其中均未单独设定旅游合同的专门内容，更加没有涉及旅游合同违约诉讼中的精神损害赔偿问题。直到最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》的正式实施，才对这一颇具争议的内容有了一个原则性的规定，但涉及的法条也仅仅只有一条而已。

那么，为何我国现行法律法规对涉及旅游合同相关内容的条文规范会如此之少呢？究其原因，一是我国《民法通则》和《合同法》制定于上世纪八、九十年代，当时旅游业尚不发达，旅游产品也不像现在这般纷繁复杂，对于精神损害赔偿，特别是对因一方违约行为而导致的精神损害赔偿的认识更是处于一种初步认知的状态。基于认识不足，研究不深的现实因素，在立法时倾向于采取保守模式。二是随着经济生活水平的提高以及法制水平的提升，精神损害赔偿制度得到了长足发展，尤其是其中的侵权精神损害赔偿制度，随着《侵权责任法》以及相关司法解释的制定实施，覆盖面以及救济程度日渐扩展和深入，在司法实践中日益消化了当事人通过违约主张精神损害赔偿的现实需求。因此对于违约精神损害赔偿能否作为一项独立的民事制度的研究和实践，相对于侵权精神损害赔偿而言，规模就显得的小而少了。

除此之外，由于我国主要继受的是大陆法系的传统，而在大陆法系中，民事救济采取侵权与违约二分法，侵权损害赔偿涵盖了人身、财产遭受侵害时的财产性损失和非财产性损失，其中包括精神损害赔偿；而违约损害赔偿补偿的是守约一方的期待利益与信赖利益等财产性损害，并不包括精神损害赔偿[1]。因此，一直以来对违约之诉中的精神损害赔偿是持否定态度的，而这也是目前学术界的通说。他们认为，从理论上讲，精神损害赔偿属于侵权责任的范畴，虽然违约可以导致包括精神损害在内的非财产性损失，但对于生活在市场经济之中的任何一个理性的人来讲，订立合同本身就意味着风险，精神损害的风险应当包括在这种风险之内，而不能单独就精神损害再主张一次赔偿[2]。况且在法律层面上，《合同法》第一百一十三条对损害赔偿的范围也进行了限定，其中并未将精神损害赔偿列入违约损害赔偿的范围，另，《合同法》第一百二十二条则是进一步明确指出，当侵权责任与违约责任竞合时，只允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，故当事人完全可以通过提起侵权之诉的方式来实现精神损害赔偿的请求。

基于以上背景，对于精神损害赔偿在合同违约诉讼的中的现状应该可以有所预知了。我国目前无论是理论界还是实务界，主流观点均认为精神损害赔偿只存在于侵权之诉中，受害人只能基于侵权行为造成的精神损害提出赔偿救济。据此，旅游合同违约诉讼中不应适用精神损害赔偿。但这一限定是否已能周全地保护守约方的合法权益呢？显然，这一救济途径是不周延、不全面的。因为适用这一规定必须存在一个前提，那就是必须单纯的发生了侵权行为，或者侵权行为伴随着违约行为而发生。然而在现实生活中，像旅游合同这一类以精神产品为主要标的的合同，很多情况下一方当事人的违约行为并不必然导致违约责任与侵权责任的竞合，故当仅仅发生违约行为而产生违约责任时，责任竞合的规定显然已是鞭长莫及，适用侵权之诉也就无从谈起，根本就无法解决受害人的精神损害问题。因此，笔者认为，将精神损害赔偿制度引入合同违约之诉，尤其是旅游合同违约之诉中，具有应然性和实然性。

二、将精神损害赔偿制度引入旅游合同违约诉讼中的应然性

根据精神损害的理论，依照损害行为的性质不同，其可以划分为因侵权行为引起的精神损害以及因违约行为引起的精神损害。而有损害即应有救济、有赔偿，精神损害赔偿制度，就是在民事法律制度中，当民事主体因其人身权益受到不法侵害致使其遭受精神痛苦或精神利益受到损害时，要求进行相应赔偿的一项法律制度。其中，侵权行为领域的精神损害赔偿，已经得到理论实务界的一致认可，而违约行为领域的精神损害赔偿，通说则一直主张违约行为原则上不会导致神痛苦或者精神利益受损。

但是在现实生活中，因违约行为而产生的精神痛苦以及精神利益损害却又是客观存在的，例如在旅游服务、医疗服务、婚庆典礼等消费性、服务性合同领域中，合同的目的就体现在精神领域，违约行为的发生必然会影响到精神利益的实现。也就是说，精神损害广泛地存在于多个行为领域，并非只限定在侵权行为中，故在违约行为领域设置精神损害赔偿制度是合理的。基于此，在旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿具有一定的应然性。

(一)旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿是旅游合同的性质使然

旅游是集休闲、娱乐和享受为一体的高级人类活动，是一种高级的精神享受，人们为了更好的开展这一活动以及最大化的获得由这一高级享受所带来的精神满足而订立的契约，即是旅游合同。也就是说，旅游合同的标的，是精神利益而非其他物质利益，这是旅游合同区别于一般民事合同的性质特征。

既然旅游是一种以追求精神愉悦和精神满足为主要目的消费行为，那么，旅游者签订合同的主要目的就是为了满足自身一定程度的精神需求(比如心情愉悦、精神放松等)，而旅游经营者则应当通过自身提供的旅游服务，以最大限度的满足旅游者的这种精神需求。所以，旅游经营者提供的旅游服务，实质上属于精神产品的一种。当这种精神产品完全以合乎合同约定的方式、标准提供给旅游者时，旅游者就能从中得到精神上的满足与享受，就能实现缔约时的心理预期。反之，当旅游经营者并未按照合同约定的方式、标准提供旅游服务时，瑕疵给付所能够产生的精神供给必然会和旅游者心理预期的精神需求存在落差，即所谓的供给小于需求。如此，必将造成旅游者不同程度的精神利益的减损(比如精神痛苦、情绪低落等)，使得旅游合同的目的无法得到全部实现。而减损部分即属于精神利益损失。

因此，旅游合同的性质决定了精神损害这一非财产性损失是合同履行过程中最主要的损失类型。依据有损害即有救济的法理，主张精神损害赔偿的权利应受法律保护，而无论伤害是来自于侵权行为还是违约行为。

(二)旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿有一定的理论基础

虽然我国目前的主流学说均认为在以合同违约为由提起的旅游合同纠纷中不适用精神损害赔偿，但其中也不乏持肯定意见的专家学者。如中国政法大学李永军教授就主张，可以依据《合同法》第一百一十三条解决如旅游合同之类“目的性合同”因目的不达所带来的非财产性损害的问题，而对于加害给付中造成的精神损害，如果违约带来的精神损害不足以构成独立的侵权之诉的，应允许通过违约之诉要求精神损害赔偿[3]。梁慧星教授在其主持起草的《中国民法典草案建议稿》中也作了类似规定，其中第916条规定：“当事人违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者依法律规定可获免责的除外。可获得赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括：1、非财产损失；2、合理地将要发生的未来损失”。此处的非财产损失，即包含了精神利益的减损。

由此，结合《合同法》第一百一十三条关于合同违约损害赔偿范围的规定，损失赔偿应当相当于不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而造成的损失，包括履行后可获得的利益，并应当以预见或者应当预见的范围为限。而按照旅游合同的特性，其合同利益主要是精神利益，旅游者根据旅游经营者提供的旅游内容与之订立合同。旅游者相信，按照合同中约定的内容，其是可以得到符合自身心理预期的精神满足的。但在后续享受旅游服务的过程中，当旅游经营者没有完全按照合同约定提供旅游服务时，旅游者实际可以得到的精神享受就会与订立合同时的心理预期产生落差。也就是说，旅游者本应通过合同享受到的精神利益并没有因为合同的履行而得到全面实现，甚至还会出现精神状态比订立合同之前更为糟糕的状况，即旅游者的精神利益已经收到了损害并出现了减损，也就是既有利益的损失。而这种损失，显然又是可以预见的，因为旅游者一旦知道旅游经营者并没有按照双方订立的合同约定提供相应的旅游服务，其就可以马上作出心理预期的评估，进而引发精神层面的波动，最终导致精神利益的减损。

另，从法律经济学角度分析，如果法律忽视违约行为中的精神损害赔偿，那么，这部分损失就不得不由守约方来承担。而由守约方无偿地承担这种精神损害是不公平的，对于整个社会而言是整体福利的下降，对于法律本身而言也没能达到恢复侵害行为以前状态的目的。确立违约精神损害赔偿制度，就是要让侵害行为造成的外部成本内部化，侵害人必须对自己侵害行为造成的所有外部负效应支付对价。换句话说，在合同领域尤其是类似于旅游合同等以精神利益为主要合同目的的合同中，引入精神损害赔偿制度，可以进一步提升合同当事人履行合同的注意程度，促使合同当事人全面履约以促成合同有效成立并最大限度的保障合同目的的实现，从而从整体上降低社会成本、提升社会效率，实现交易安全。

因此，在合同违约尤其是旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿，在理论上具有一定的正当性。

(三)国外立法例为旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿提供了一定的司法借鉴

综观当前国外立法，关于守约方在对方出现违约行为时可以得到精神损害赔偿救济的观点，无论是实行成文法的大陆法系国家，还是以判例法为模式的英美法系国家，都在不同程度上对此予以了肯定。

比如德国，就在其民法典债编中专门增订了旅游合同条款，其中第651f条第2款规定：“旅行遭到破坏或显著受到侵害的，旅客也可以因徒然花费休假时间而请求适当的金钱赔偿”[1]。这一条款也被视作是旅游合同违约之诉中可以适用精神损害赔偿的依据。而在英国的判例法中，就认为：如果合同履行目的是为了享受快乐和享受安宁生活；或是减少、消除麻烦和痛苦；或是如果身体受伤害并致精神受损是由于违反合同约定造成的，合同当事人可请求精神损害赔偿。不难看出，目前英国可以应用违约精神损害赔偿的合同主要限于以下三种合同：一是合同的目的是为了获得安宁和快乐等精神上的享受；二是合同的目的是为了减轻心灵的痛苦和麻烦；三是违反合同带来了生活上的不便并且由此种不便直接造成了当事人精神上的痛苦。

显然，旅游合同即是为获得精神上享受和消除痛苦的合同，当旅游经营者发生违约行为导致合同目的无法实现时，旅游者有权主张精神损害赔偿。而从当前国外合同违约领域的通行做法可以看出，特定合同中出现违约情形时可以主张精神损害赔偿这一观点，必将成为精神损害赔偿制度发展的新趋势。

综上所述，旅游合同的合同标的系精神利益，这一性质决定了当违约行为发生时，旅游者损失的往往不是财产利益而是精神利益。法律在保护合同守约方合法财产利益的同时，也不能忽略对合法的精神利益的保护。这也是为何在主流观点已经予以否定的情况下，要求对其予以保护的呼声仍然日益高涨的原因所在。所以，确立旅游合同违约的精神损害赔偿制度，对于保护旅游者合法利益，维护旅游业的健康发展具有重要意义。而若要充分发挥其应有的效力，则必须要在使用的规则上做更为细致的考量。

三、精神损害赔偿制度在旅游合同违约之诉中的适用规则

旅游者合法的精神利益应当受到法律的保护，这是原则，也是前提。但是这种保护并非是没有任何约束，也不是无论损失大小都要加以保护。如果一味强调旅游合同的精神赔偿，旅游者根据任何违约行为请求精神损害赔偿，而法院不分情况类别支持精神赔偿诉求，必然导致原告滥用权利造成旅游业者责任的任意扩大，引发“诉讼爆炸”，最终使合同这一交易工具不堪重负而死亡，最终不利于旅游业的发展。所以，在旅游合同违约之诉中适用精神损害赔偿以保护旅游者的精神利益，这种保护应当是一种相对的制度保护，即在充分肯定违约精神损害赔偿的同时，又要在一定层面对其作出适当的限制。

(一)精神损害赔偿制度在旅游合同违约之诉中适用的一般规则

旅游者与旅游经营者订立合同之后，双方当事人就应当诚实、全面地履行合同约定的内容。如果旅游经营者在合同实际履行过程中，提供的服务与合同约定不相符，比如提供的景点少于合同约定的数量或者与合同约定的景点不符，抑或提供的食宿与合同约定的标准不一致，又或者是在合同约定之外强行要求旅游者购物等情形，即构成合同违约。而当这些违约行为与旅游者的心理预期相违背，或是无法满足其缔约时的精神需求的，比方说该去的景点没有了、本应享受到的食宿标准降低了、原本愉悦的心情因被强制购物而荡然无存等，表明旅游者的精神利益受到了损害。据此，在上述情形成就而旅游经营者又无法以不可抗力和超出可预见范围等理由进行抗辩时，旅游者即有权以旅游经营者合同违约为由向法院提起诉讼，并在诉讼中一并提出精神损害赔偿的请求，法院对此也应当予以支持。换句话说，在旅游合同的实际履行过程中，若发生了由于旅游经营者一方而引起的违约行为，在这个过程中也发生了旅游者一方精神利益损失的结果，而违约行为与精神损害结果之间又存在当然的以及必然的因果关系，且这一损害后果属于旅游经营者可预见范围之内的，旅游者即可主张精神损害赔偿，并受法律的保护。

(二)精神损害赔偿制度在旅游合同违约之诉中适用的限制性规定

将精神损害赔偿制度纳入旅游合同违约之诉的赔偿范围，可以充分保障旅游者作为守约一方的合法权益，但并非任何违反旅游合同约定的行为都会必然导致旅游者精神利益的减损。而即便是造成了一定的精神层面的不愉快，其程度又有着严重和轻微之分。因此，即使可以适用精神损害赔偿，也应当遵守严格的限制规则，以免存在胡子眉毛一把抓之嫌。具体可以依据如下原则性作出相应的限制。

1.旅游者因违约行为遭受到的精神损害应当符合严重性和高度性，这是对精神损害的程度要求。法律不涉及琐事，意味着旅游者不能就违约造成的轻微精神损害得到赔偿[3]，除非旅游者有充分的证据证明其受到的精神损害是严重的、高度的，这是对精神损害程度的最低限制。根据这一要求，可以按照日常生活经验法则，依据普通人的正常判断，若在旅游合同实际履行过程中必然会伴随着一般性的精神痛楚，而这种痛楚又是属于当事人可以、甚至是应当容忍的范围之内的，就不应将其视为是一种精神损害而将赔偿责任归咎于旅游经营者。

2.旅游经营者只有在其合理预见的范围之内才承担因违约行为而造成的精神损害赔偿。《合同法》第一百一十三条第一款在对违约损害赔偿范围的表述中，明确规定损失赔偿额“不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，这是对合理预见规则的法律规定，而该规则也应当同样适用于旅游合同违约之诉中的精神损害赔偿问题。也就是说，法律只在旅游经营者于订立合同时已经预见或者应当预见违约履行行为所能产生的损害结果的场合下，才为旅游者直接受到的精神损害予以保护。

3.当旅游者对因违约行为产生的精神损害同样存在过失时，其过失部分可以成为违约方减轻赔偿责任的依据，即过失可相抵。根据《合同法》第一百二十条的规定，“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”此即过失相抵规则，这是公平合理分配损害责任的一种制度。因此，当旅游者与旅游经营者对精神损害结果的发生均存有过失时，法院即可依据过失相抵原则裁判各方的责任。

以上即是将精神损害赔偿制度引入旅游合同违约纠纷之诉时所应当遵循的主要规则，当然这些限制性规定并不仅限于此。除此之外，比如《合同法》规定的减轻损失规则、损益相抵规则等同样可以适用。只有充分肯定旅游合同中违约精神损害赔偿的适用性，并在这一前提下综合分析合同实际履行的情况、损害后果的程度、违约方因违约取得的利益情况以及各方由于当事人的过错而引起的因素，才能理清其应有的责任，才能对旅游者应受到的合法精神利益作出最为合理的保护。

四、结语

发展与变革是法律的生命之源。罗马著名法学家塞尔苏斯曾经就说过，“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果”。关于精神损害赔偿制度在旅游合同违约诉讼中的适用问题，虽然传统民法理论已经确立了侵权责任与违约责任的二元救济体系，相关司法解释也已经作出了较为明确的否定性规定。但法律毕竟不是生活，而且还具有滞后性，其本身就需要不断的结合社会生活进行发展和完善。旅游业发展至今，各种旅游纠纷尤其是因合同违约而产生的纠纷，更是比比皆是，旅游者因为旅游经营者违约提供服务而遭受精神损害的事实是客观存在的。既然如此，就不应该回避这一客观事实，更不应该对精神损害赔偿不加深思的一味排斥，否则，法律的公平、正义将无从体现。我们只有正确予以面对，承认它的现实需求并作出相应的合理的适用规则，才能更好地保护旅游者的合法权益，促进旅游业的健康发展，最终体现法律的良好社会效果。

[1]翟寅生.析旅游合同违约中的精神损害赔偿[N].人民法院报，2012-02-01(7).

[2]张进先，王毓莹.旅游合同之诉不能获得精神损害赔偿[N].人民法院报，2012-02-29(7).

[3]李永军.非财产性损害的契约性救济及其正当性——违约责任与侵权责任的二元制体系下的边际案例救济[J].比较法研究，2003(6)：47-62.

D923.6

A

2095-4379-(2017)36-0005-04

谭春霞(1974-)，女，浙江金华人，金华职业技术学院旅游与酒店管理学院，副教授，研究方向：旅游管理、旅游法规与高职教育。