浅谈对程序性辩护

张盼盼

江西理工大学，江西 赣州 341000

浅谈对程序性辩护

张盼盼

江西理工大学，江西 赣州 341000

程序性辩护作为与实体性辩护相对应的辩护形态，其本质仍是为维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益而努力。为了可以更好的发挥程序性辩护的作用，应当以确定辩护要素为关键，这也是程序性辩护能正常运行、发挥其功效的前提。权利主体、中立的裁判者及完善的程序、以及程序性辩护的展开方式和举证责任是程序性辩护必须具备的基本要素。除此之外，还应当对程序性辩护进行正确定位。

程序性辩护；定位；必备要素

《中华人民共和国律师法》第三十一条、《刑事诉讼法》第三十五条的规定对辩护含义做出了明确的解释。以进行辩护时的侧重不同，可以将其划分为两类：一是实体性辩护，二是程序性辩护。在我国的司法实践中，我国大部分的刑事案件以前者为主。刑事诉讼法的修改着重对可能会侵犯被追诉人合法权益的程序性违法现象的进行大力度的规制，但由于轻程序的辩护方式的存在，仍会使得该类现象存在。随着越来越多程序性辩护案件的出现，案件处理程序是否合法也受到更多的关注。程序性辩护包括很多的方面，其中以对排除非法证据的辩护最为常见，相应的法律规定也是最为完善的。《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》正式实施后，标志着程序性辩护向前迈进了一大步，2012年修改的刑事诉讼法又将其往前推进了一步，使之有了更加规范的依据。单从法律规范层面看，程序性辩护，尤其是排除非法证据的辩护有了较为成功的前景，2012年出现第一起程序反转的事件，开辟了程序性辩护的先河。虽然在法律规定的层面程序辩护有了相应的依据，成功的案例并不是非常多，“辩护难”这一问题仍未完全解决，程序性辩护在理论上仍存在问题。

一、程序性辩护的内容

(一)程序性辩护主体以及裁判者

对于进行程序性辩护的权利主体，依据《刑事诉讼法》第五十六条、第五十五条的规定可以推知，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人以及其辩护人、被害人及其诉讼代理人有权对公安机关、检察机关、法院及其工作人员的程序违法行为进行程序维权的权利。由于在刑事诉讼的各个环节中犯罪嫌疑人或者被告人处于被动，弱势，甚至是被限制人身自由的状态，所以其辩护人帮助犯罪嫌疑人、被告人实现有效的程序性辩护有着现实意义。随着法律的完善，辩护律师的权利得到了更加切实的保障，也为程序性辩护的实现提供了更加完善的规定。

程序性辩护的本质在于使得犯罪嫌疑人、被告人拥有一种可以为维护自身合法权益不受侵害而积极进行攻防的权利。在这场辩护中，诉讼主张得到公正处理、有效保障犯罪嫌疑人、被告人合法利益视目的，而中立的裁判者则是关键。从我国的机构这能划分来看，更多的希望寄托在法院的法官身上。人民法院作为审判机关，是最中心的环节，有相当多的程序性辩护均是针对这一阶段提出的，如申请回避、申请证人出庭，以及申请排除非法证据等，所以人民法院自然而然可以针对这一环节的程序性辩护的诉求进行审查。或许，部分程序违法行为不可避免的与人民法院有关，为避免出现自己审理自己的尴尬局面，需要人民检察院对其行为进行监督，以便人民法院作可以相对顺利的完成这一职责。又依据《刑事诉讼法》第五十五条的规定，人民检察院也可以对排除非法证据这一程序性辩护进行调查，并做出决定，如若不服，进入审判阶段后可以再次向人民法院提出。在侦查阶段，办理取保候审、申请变更强制措施、代为申诉、控告等行为，涉及到公安机关的权限，则需要公安机关进行审查，作出合理的决定。因此，公安机关、检察机关、人民法院均有可能成为程序性辩护的裁判者。

(二)程序性辩护的展开

辩护要如何进行，以怎样的方式，依据什么样的程序，这均是不可避免的问题。实体的权利离不开程序的保障，其有规范行为，防止滥用权力的作用，也有保障结果的公正合理，增加大众的接受度的作用。程序性辩护的展开同样需要依据合法的程序进行，否则属于“非理性”的行为。

程序性辩护的提出应当用怎样的方式？依据刑事诉讼法的理念，既可以书面也可以口头。依据《关于依法保障律师执业权利的规定》1、需要书面申请的大概包括以下几种典型情况。(1)在侦查阶段，对于需要申请取保候审的情况、申请变更强制措施等需要侦查机关批准的请求，需要以书面的方式进行。(2)在刑事诉讼审查起诉、审理期间，辩护律师应当书面向有关机关申请调取公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间收集但未提交的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料等。2、既可以书面形式也可以用口头形式的典型情况大概有，(1)辩护律师申请向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人收集与本案有关的材料的。(2)辩护律师申请人民检察院、人民法院收集、调取证据的。(3)侦查机关在案件侦查终结前，人民检察院、人民法院在审查批准、决定逮捕期间，最高人民法院在复核死刑案件期间，辩护律师提出要求的，办案机关应当听取辩护律师的意见，等等。

(三)程序性辩护的举证责任

不可否认的是，进行程序性辩护有着明确的目的指向，这也是进行有效辩护的要求。虽然提出程序性辩护的侧重是确认程序性行为无效，这正是在向动摇有罪结论的基础依据方向努力，即证明证据可以被采用，以便实现依据罪证据不足而得到被告人无罪、罪轻或能获得从轻处罚的处置。1、相关法律的规定，申请法院对以非法方法收集的证据作出处理，应当由申请方提供证据。2、从举证责任对象来看，依据程序性辩护的目的可以得知，程序性辩护举证责任的证明对象是程序性事实主张，包括非法取证、刑讯逼供、违反法定程序、申请回避、诉讼期限等主张，这一点是毫无争议的。对于程序性辩护中的举证责任的含义，与一般意义上的举证责任并没有不同，同样应当从两个层面的含义进行理解：行为意义上的结果意义上。前者是指针对自己提出的主张，谁负有提出证据加以证明的责任；后者是指当证明仍不能确定结果时后果由谁承担。分析后者的具体内容，便会发现程序性辩护举证责任与其他举证责任的不同主要就是诉讼主张的证明处于真伪不明状态时，不利后果的责任承担方不同。在其他的举证情况中，不利后果由举证者承担，但是程序性辩护中则不同。以排除非法证据为例，依据相关法律的规定，在经过提出充足的证据对自己的主张加以证明后，仍不能排除存在以违法的方式进行证据收集的情形时，应当对有关证据予以排除，不予采纳。所以，程序性辩护行为意义上的举证责任应当由提出主张方与被主张方分别承担，遵循“谁主张，谁举证”的原则；而程序性辩护结果意义上的举证责任则一般是公安机关、检察机关、人民法院或其工作人员承担。

由于程序性辩护的诉讼主张提出方所对抗的是公安机关、检察机关、人民法院，这些机关有法律赋予的职责，同样不容侵犯。在程序性辩护中，辩护方应当依据事实及法律提出程序性辩护主张及请求，应当提出相应的证据加以证明。

二、对程序性辩护认识

(一)与实体辩护相区别

程序性辩护是指由犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人发起的，以侦查机关、检察机关、审判机关及上述机关工作人员存在程序性违法行为存在其前提，依据程序法律规定向有权力的机关提出异议，请求确认行为违法，宣告行为无效，并使之承担相应的程序法律责任、对其进行程序性制裁的辩护方式。程序性辩护并非以刑事实体法为依据寻找辩护依据和理由，从对证据的客观真实、证明力进行合理质疑，证明控方的指控不能成立，或提出有利于的材料和意见，如不在场证明、未达刑事责任年龄或者是精神病患者等，对被告人的行为是否构成犯罪以及如何承担刑事责任进行辩护，从而维护其合法权益。程序性辩护是有法律依据的，是程序正义在刑事诉讼的体现。

实体辩护的进行是被动的，这种辩护很大程度上依赖控方所提交给法院的证据进行辩护。而程序性辩护则是主动进行的辩护，主动对程序中的违法行为进行指控，要求裁判者进行相应的审查。程序性辩护实际上是被告人或者辩护人在刑事诉讼中提出的独立诉讼主张，形成一种“诉中诉”、“案中案”局面，使得主持“已经结束的或正在进行的司法活动”的机关或相关人员成为“程序意义上的被告人”，若诉讼程序正在进行，则需要先暂停，先对程序性辩护的内容进行审查。有关的机关或者机关的工作人员作为接受法庭审判的被裁判者，亦可能面临程序性制裁的惩罚。程序性辩护起到了保证或者说是促进刑事诉讼各个环节遵循刑事程序规范的作用。尤其是保证证据收集程序的合法性，可以最终达到影响正确定罪量刑的目的。也就是说，程序性辩护的有效进行通过保证程序合法，在某种意义上有助于实现实体性辩护所要追求的目标，如进行排除非法证据后，有可能会推翻一审法院对被告人做出的有罪判决，因此，程序性辩护对维护被告人的合法权益有着重要意义。

(二)程序性辩护的目的

对于发起程序性辩护的目的究竟是什么，学者陈瑞华这样说道“无论是被告人还是辩护律师，也无论他们持有怎样的辩护思路和辩护立场，所进行的辩护活动只有同时达到两个目标才是有意义的：一是推翻或者削弱刑事追诉方提出的指控主张，二是说服裁判者接受本方的诉讼观点。”确认违法的程序性行为无效，虽然这一行为不会使得控诉机关的指控完全的推翻，但可以对侦查机关提供的证据能力进行削弱，这也正是程序性辩护的目标。在这一目标的实现过程中，进行程序性辩护的犯罪嫌疑人、辩护人应当遵循刑事辩护的规范，用证据说话，有效的进行辩护，避免出现在法庭上“无理取闹”的现象。这一目标的实现需要各方的共同努力。辩护人合法的进行辩护，并对尊重法庭纪律，遇有法官不采纳辩护意见或者认为有失公正之时，应依据法律的规定，通过合法的方式获得救济。同时，法院也有相应的义务，对参与诉讼的各方予以基本的尊重和保障，维护审判的公正性。各方共同努力，使得被告人承担相应法律责任时，其合法权益又不会遭到侵犯。

三、程序性辩护的阶段

我国刑事诉讼法中规定程序性辩护成功主要体现在出现非法证据排除和和第二审法院对一审中严重违反诉讼程序的裁判撤销原判、发回重审两种结果。2012年修改的《刑事诉讼法》在第五十四条以及其司法解释还规定了一系列的配套措施，对排除非法证据程序性辩护进行了较为完整的规定，而对其他程序性辩护的内容并没有作出系统的规定，因此，使得侦查、起诉、审判过程中仍存在有关机关的大量程序违法行为缺乏相应的制裁后果的现象。刑事诉讼的程序分为多个阶段，每个阶段都可能会存在程序性违法行为，随着人权观念的加深，建立完善的涉及各阶段的程序性辩护是非常有必要的。但是，依据现有的法律规定，程序性辩护并未在各个阶段完全的建立，这就有必要对程序性辩护存在的阶段及存在的意义进行研究。

(一)侦查阶段的程序性辩护

我国并不否认侦查阶段的重要性。在此阶段，程序性辩护应从保证侦查阶段合法的收集证据，被采取合法合理的强制性措施，避免犯罪嫌疑人受到不公正的待遇发挥其作用。这正体现了程序性辩护日益重要的地位。在侦查阶段，犯罪嫌疑人人身自由受到一定的限制，因此，可能对于维护自己的合法权益有着一定的困难。《刑事诉讼法》的修改着重保障犯罪嫌疑人的合法权益。在侦查阶段，很多情况下都会涉及采取侦查措施，这些措施的采用若存在不符合刑事诉讼法规定的情形，就需要该阶段辩护人便通过行使程序性辩护的权利，对监督侦查机关严格依照法定程序办案进行监督；可以通过申请变更强制措施或者申请取保候审、监视居住等方式，避免犯罪人在该阶段受到不正义的对待。再者，程序性辩护的存在也有助于保障侦查机关严格依据刑事诉讼法规定的程序进行收集证据，保证所收集证据的全面性和客观性，以便审判机关对案件作出公正的处理。

(二)一审阶段的程序性辩护

一审中的程序性辩护最典型的就是排除非法证据。上文也对该程序性辩护进行了较为详细的论述，此处不再赘述。一审阶段涉及到的程序很多，法院的管辖、回避、审判组织的组成以及公开审判或者不公开审判等等方面均可能会存在程序性违法行为，也需要该项权利的存在。但涉及到这些程序的辩护，可能大多在二审中进行。《刑事诉讼法》中的规定，法院有权决定对犯罪嫌疑人采取某种特定的强制性措施，结合第一部分的论述，在一审中，同样可以对强制措施的适用进行程序性辩护。因此，在一审阶段有进行程序性辩护仍然具有必要性。

(三)二审阶段的程序性辩护

依据法律规定，二审法院可以对一审法院的程序性违法行为确认。这一制度的整个过程满足了程序辩护需要具备的要素，包括程序辩护的主体、对象、裁判依据及程序性制裁，可见，撤销原判发回重审制度为辩护方法院的程序性违法行为提出异议提供了法律依据，是辩护方救济自己在一审中遭受侵犯的权利的重要途径。但是，在二审程序中，除了法律规定的应当开庭审理的之外，案件是可以不公开的方式处理，这种选择是符合相关法律规定的，也这使得大多数二审案件是不开庭审理结局的，二审案件不开庭审理意味着辩护人发表辩护意见往往流于形式，难以完成辩护人和侦查机关、检察机关双方当面质证、公开听审，由此，辩护人提出的关于一审法院程序性违法行为的程序性辩护将无存在的价值，很难发挥其应有的作用。该阶段进行程序性辩护是有必要，但却有着很大的难度。

四、结语

正义是指导刑事诉讼制度建设的完美的观念形态，包括实体正义和程序正义。其中程序正义是为了避免刑事判决出现错误而存在的，因此刑事案件从侦查、起诉到审判都应当遵守严格的程序。审判结果正确的前提是对案件事实进行正确的认定，但案件发生的过程往往难以完全还原，因此，在缺乏绝对的客观标准的情况下，正确认定案件事实的正当性只能来源于程序的正当性。申请非法证据排除、申请回避、申请证人、鉴定人出庭以及申请延期审理等多个诉讼程序环节中，其中的任何一个环节均有可能出现侦查人员或者司法人员使用权利不当，造成犯罪嫌疑人、被告人的权益受到损害，而程序性辩护便是对侦查、审查起诉、审判阶段中存在的程序性违法行为“主动”发起的辩护，其实质仍然是保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

[1]陈瑞华.刑事证据法的理论问题[M].北京：法律出版社，2015.

[2]陈瑞华.程序性辩护的理论反思[J].法学家，2017(1).

[3]尹晓红.获得辩护权是被追诉人的基本权利：对宪法第125条“获得辩护”规定的法解释[J].法学，2012(3).

[4]陈瑞华.程序性辩护之初步研究[J].现代法学，2005(2).

D925.2

A

2095-4379-(2017)36-0008-03

张盼盼(1994-)，女，汉族，山西临汾人，江西理工大学，2016级法律硕士(法学)，研究方向：刑事诉讼法。