浅谈如何界定正当防卫的“度”*

蔡 玮

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034



浅谈如何界定正当防卫的“度”*

蔡 玮

沈阳师范大学法学院，辽宁 沈阳 110034

司法实践对于正当防卫情形的认定极其罕见。究其根源，则为司法实践对于正当防卫的必要限度难以把握，导致正当防卫与防卫过当、防卫过当与一般的故意或过失犯罪之间的界限不明确。但究竟何为正当防卫的必要限度、必要限度的具体认定标准是什么，刑法并没有严格规定。

正当防卫；必要限度；司法实践；认定标准

一个人的行为是否构成正当防卫，要看是否具备以下几个条件：(1)起因条件。国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遭受不法侵害。(2)时间条件。不法侵害正在进行中。(3)对象条件。针对不法侵害人本身。(4)限度条件。有效制止不法侵害所必需。(5)防卫意图。为了维护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。如果公民的行为符合以上五点特征，那么该行为就属于正当防卫，由此给不法侵害人造成的损害，不负刑事责任。

正当防卫制度的宗旨是鼓励人民群众积极同违法犯罪行为作斗争，打消犯罪分子的嚣张气焰，震慑犯罪、保护人民。在现实生活中，我们经常看到民众所认为的正当防卫案件的发生，然而司法机关却很少将其当作正当防卫情形处理，而是将其认定为防卫过当或一般的故意、过失犯罪。这是因为，司法机关在处理个案时，对于何为正当防卫的必要限度、必要限度如何把握，难以界定。笔者就这一问题提出如下观点。

一、必要限度的认定标准

正当防卫的必要限度，是指为了足以有效制止正在进行的不法侵害所必需的限度。如果行为超过限度，是防卫过当；没有超过限度，是正当防卫。如何把握这个限度，有三个标准：

(一)不法侵害的强度

所谓不法侵害的强度，是一个综合性的指标，它指行为的性质，这一行为对客体所造成的损害结果的轻重，以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。在分析具体的个案时，应把以上因素综合起来加以考虑。当不法侵害的强度较大时，防卫人为了制止这一强度，采取过激行为导致对方严重的后果，也不应认为是超过必要限度。

(二)不法侵害的缓急

所谓不法侵害的缓急，是指侵害的紧迫性，是它所形成的对本人、他人的人身、财产和其他权利或国家、公共利益的危险程度。当不法侵害极其紧迫、来势凶猛时，防卫人通常是措不及防，但为了维护合法权益，不得不采取过激的防卫措施制服对方。其结果有可能是用力过猛，导致对方重伤或死亡，但这是为了制止不法侵害所必需的，因而没有超过必要限度。

(三)不法侵害的权益

不法侵害的权益，则为正当防卫所保护的权益。不法侵害因权益不同而导致性质不同，进而导致侵害的强度和缓急不同。例如，杀人的不法侵害，其强度和缓急程度就大于普通的盗窃的强度和缓急程度。在维护轻微的权益时，就不应该采取强度较大的防卫措施。而在维护较大的权益时，给对方造成的一定损害是不应该认为超过必要限度的。

综上所述，可得出结论：(1)为了免受强度较轻的不法侵害，就不允许采取强度较大的防卫行为。(2)采取较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。(3)为了保护轻微的利益，就不允许造成严重损害。

二、正当防卫的实际考察

(一)防卫工具

防卫工具可分为就地取材的工具、自备的工具、取之于不法侵害人的工具和非法持有管制的工具四种。无论是使用何种工具，即便是非法工具，例如枪支、管制刀具等，只要是为了制止不法侵害所必需使用的，就是合法的工具，不能因为防卫工具比侵害工具厉害导致不法侵害人伤亡就简单的认定防卫行为超过了必要限度。

(二)防卫环境

防卫环境，是指实施正当防卫的时间、地点等客观境况。不同的案发环境，决定了防卫人处于不同的心理紧张状态。在评价防卫行为时，应当要实事求是、设身处地站在防卫人的立场，身临其境地考量是否超过必要限度。

(三)防卫后果

在实施正当防卫的过程中，防卫人造成侵害人一定的人身或财产的损害，就是防卫后果。对于防卫后果，我们应当要看其本质，而不能只看其表面现象，不能因为死了人，又伤了人，而不问死伤的必要与否，就简单地将防卫人的行为定性为防卫过当。这仍然需要设身处地的考量是否超过必要限度。

(四)防卫人的主观心理状态

防卫人的主观心理状态包括间接故意和疏忽大意的过失。如果防卫人对于防卫后果是追求其发生的，而根据当时实际情况，这种防卫后果不是为制止不法侵害所必需的，那就应以防卫过当论处。如果防卫人对于防卫后果的发生不能预见或者难以预见，那么就是防卫过当中的意外事件，防卫人对此不负刑事责任，不存在防卫过当。

总而言之，正当防卫的界定标准是建立在多种基础之上的，司法机关要严格按照案发现场的情形，根据多个角度作出公正合理的判断。要把刑事立法鼓励群众同犯罪行为作斗争的精神落到实处。

[1]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[2]陈兴良.正当防卫：指导性案例以及研析[J].东方法学，2012.

沈阳师范大学2016年大学生科研基金项目(项目编号：W2016165)；负责人：蔡玮；参与人：张梦，王烨楠，耿振振，刘雷。

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2095-4379-(2017)13-0069-01 作者简介：蔡玮(1993-)，男，汉族，安徽合肥人，沈阳师范大学法学院，研究方向：刑法学。