探望权的主体问题研究

杨美玲

山东西政律师事务所，山东 烟台 264000



探望权的主体问题研究

杨美玲

山东西政律师事务所，山东 烟台 264000

2001年4月28日《中华人民共和国婚姻法》修正案颁布实施，首次确立了探望权制度，为解决司法实践中的探望权问题提供了法律基础。这一制度的建立，使得不直接抚养子女的父或母取得了法律保障探望子女的权利，更好地保障了婚姻当事人及未成年子女的合法权益。但该制度在运行过程中存在探望权主体范围过窄、子女最大利益原则缺失等问题。笔者认为在诸多问题之中，需要将未成年子女最大利益作为解决问题的突破口，改变之前以婚姻关系作为探望权制度基础的做法，提高子女对探望权制度的影响。

探望权的主体条件；现实权利困扰；主体范围扩张

一、探望权主体的界定

(一)探望权的主体条件

1.存在合法婚姻关系。我国的婚姻关系区分为登记婚姻和事实婚姻。事实婚姻又根据没有配偶的男女是否具备结婚的实质要件以及同居和具备结婚实质要求的时间，区分为与登记婚姻具有同等法律效力的事实婚姻关系和同居关系的事实婚姻。《婚姻法》规定非婚生子女与婚生子女享有相同的权利，但并未直接规定非婚生子女的父母对子女享有探望权。除事实婚姻关系之外，我国婚姻关系状态中还存在无效婚姻和可撤销婚姻两种类型。①如果婚姻关系被撤销或者被宣告无效，婚姻关系不存在，不满足合法婚姻关系这一条件，此时不能享有探望权。但婚姻双方与子女的血缘关系不能被否定，不能因为不合法的婚姻关系而阻断父母与子女之间的亲情，因此，在未来修法时应当承认该种情况下的父母享有探望权。②

2.婚姻关系解除。婚姻关系已经解除，是指婚姻双方通过行政程序解除婚姻关系或经人民法院裁决解除婚姻关系。若事实婚姻成立，根据我国法律规定，属于与登记婚姻具有同等法律效力的事实婚姻关系，则其解除程序与普通婚姻关系的诉讼解除程序没有太大差别，但若为同居关系的事实婚姻，实际为非法同居关系，其解除方式与普通婚姻关系不同，只要一方对另一方作出解除同居关系的意思表示即可。笔者认为，虽然同居关系与婚姻关系的要件不同，但两者所产生的子女探望问题具有同质性，如果将其排除在“婚姻关系解除”范围之外，则必然会引起大量非婚生子女的探望权问题。因此应当对“婚姻关系”解除做扩大化解释，在同居关系解除后，同居双方就享有了探望权，应当作为探望权的主体存在。

3.婚姻关系解除后不直接抚养子女。在满足前两个条件后，只有离婚后不直接抚养子女的父或母，才可以享有探望权。何为直接抚养呢？从文义解释来看，直接抚养应当是指与子女共同生活，直接照顾子女的衣食起居。直接抚养子女的一方在时间与空间上有与子女相处的自由，没有必要行使探望权。不直接抚养子女的父或母，在与子女相处上存在时间与空间障碍，无法依照自己的愿望随意探望子女，需要法律为其提供探望时间和探望地点的保障。但是，如果双方离婚后仍与子女共同居住，“离婚而不离家”，则双方仍要共同承担对子女的抚养义务，无法也没有必要区分“不直接抚养子女的一方”，父或母均不存在享有探望权的客观需求。

(二)探望权主体范围的现实困扰

1.祖父母、外祖父母探望孙子女的权利困扰。按照《婚姻法》第三十八条规定，探望权主体限定为“父母”。按照文意解释，祖父母、外祖母当然不能解释成“父母”，因此其并非探望权主体，对孙子女和外孙子女不享有探望权。从我国现实情况来看，许多祖父母、外祖父母担负起对孙子女、外孙子女的抚养责任，祖父母、外祖父母实际代替了(外)孙子女的父或母的角色，孙子女、外孙子女不但在物质方面依赖祖父母、外祖父母，在精神方面也依赖祖父母、外租父母。在司法实践中，面对祖父母、外祖父母频繁提出的诉求，也呈现出两种相异做法。有认可祖父母探望权利的案例，也有否认祖父母、外祖父母的探望权的案例，凸显了法律规定与社会伦理之间的冲突，暴露了祖父母、外祖父母探望权主体地位在法律上的困扰。

2.非婚生子女父母探望子女的权利困扰。非婚生子女是指不存在婚姻关系的男女所生的子女。没有婚姻关系、婚姻被确认无效、婚姻被撤销后的子女均为非婚生子女，此时父母双方并不符合探望权的主体条件。从体系解释来看，《婚姻法》第二十五条规定了“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视”。此处明确规定了非婚生子女的权利适用《婚姻法》有关一般父母、子女的规定。但《婚姻法》三十八条又将婚姻关系存续作为其前提条件，造成了两个法条之间的内部冲突，那么，两者应当如何取舍呢？根据立法文义解释，非婚生子女的父母不享有探视权，但在司法实践中，有的人民法院却判决确认父或母对非婚生子女享有探望权，探望权的适用条件与保护非婚生子女利益之间出现选择障碍。

3.未成年子女探望父或母的权利困扰。首先，子女不能主动要求探视父母。尤其是年龄已达十几岁的未成年人，其已经有能力主动表达爱，却因为没有法律的规定只能被动的等待爱，久而久之会影响到其今后的人格塑造，甚至可能带来深层次的社会问题。其次，作为未成年子女，无法强制要求父母主动进行探望，这就可能导致父母怠于行使探望子女权利的情况有所增加。第三，未成年子女可能阻碍父或母一方具体行使探望权。在现实生活中，直接抚养子女的一方父或母可能会向子女施压，明示或暗示另一方的不好，甚至拒绝另一方的探视。探望可能成了父、母双方的博弈，而未成年子女沦为受害者。第四，未成年人无法拒绝父或母的探望。在实践中，有的父或母的行为给未成年人造成了心理阴影，未成年人主观上不希望与其会面，有的父母却继续探望，甚至申请法院强制执行，虽然合乎法律规定，但继续行使探望权在客观上会对未成年子女造成进一步伤害。

二、探望权主体范围的扩张

(一)祖父母、外祖父母等亲属的探望权

1.祖父母、外祖父母等亲属探望权的社会基础。计划生育政策实施以来，独生子女家庭数量显著增加。祖父母、外祖父母与父母共同抚养一个未成年孩子的情况成为常态，在特殊情况下，祖父母、外祖父母甚至超过了父母承担起了主要抚养任务，取代了生理父母的角色，其与未成年孙子女、外孙子女的关系甚至超过了父母与未成年子女的关系。而《婚姻法》第三十八条的规定将祖父母、外祖父母排斥在探亲权的主体之外，客观上阻断了祖父母、外祖父母继续抚养孙子女、外孙子女的可能，不仅会给未成年人的成长带来不利影响，也使上了年纪的祖父母、外祖父母感到不满，更可能引起严重的社会问题。

2.法律和司法实践基础。《民法通则》第十六条中规定，在未成年人的父母已经死亡或没有监护能力情况下，祖父母、外祖父母是第一顺序有监护资格的人。《婚姻法》第二十八条也规定了祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的抚养、赡养义务。③既然法律已经规定了祖父母、外祖父母在特定情况下应担承担抚养义务，那么按照权利与义务统一的原则，祖父母、外祖父母也应享有探望孙子女、外孙子女的权利。在我国司法实践中，有法院认可祖父母、外祖父母享有探望权，因此，无论从理论还是实践或是比较法的角度，我国婚姻法应当增加祖父母、外祖父母作为探望权的主体，至于其他与未成年人联系密切的亲属，应当通过总结法官在实践个案中的认定，逐步增加其作为探望权的主体。

(二)非婚生子女父母的探望权

1.法理基础。正如有学者所言，探望权的背后是亲情。④从法理上来看，探望权是以血缘关系为基础的亲权的下位权利。因此，在权利设定之时单纯以婚姻关系无法继续存续作为判断探望权的条件并不合理，非婚姻关系亦能够成为探望权的前提。从理论上来看，只要存在子女与父母的亲子关系，当一方子女实际与父或母一方生活之时，为了满足子女的身心发展就产生了探望的必要。限制非婚姻关系中父母对子女的探望权，亦限制非婚生子女自身的权利，从而限制、影响其健康成长。

2.法律和司法实践基础。从体系解释的角度来看，我国婚姻法和继承法都明确规定婚生子女和非婚生子女享有平等的法律地位，但是，在探望权制度的设计与规定上，我国却并未遵循这一立法原则，仍以合法婚姻双方作为权利设置的逻辑起点，未赋予非婚生子女的探望和被探望的权利。但在司法实践中存在有的人民法院判决确认父或母对非婚生子女享有探望权的案例，例如山东省嘉祥县人民法院在(2015)嘉民初字第1112号案中，法院在原告与被告仅仅成立事实婚姻的基础上，仍对探望权问题进行了认定。笔者认为，在婚姻法修改时，不应再以父母婚姻关系是否存续的状态作为探望权设置的障碍，而应增加无效婚姻、被撤销婚姻、分居期间的父母、不直接抚养子女的父或母及非婚生子女的父母的探望权。

(三)未成年子女的探望权

1.法理基础。在探视权法律关系中，存在两个主体，一为依法享有探望权的父或者母，其积极行使探望权，二为未成年子女，接受父或母的探望。我国在制定探望权规则之时，仅从探望权人出发，考虑到了探望权人的探望利益，忽视了未成年子女的主体地位，明显背离了子女最大利益原则。忽视这一原则的直接结果就是，法院在裁判时无法根据子女的意思对探望权是否合理行使进行判断，尤其是当一方父母申请强制执行之时，子女就彻底沦执行的客体，从而丧失了其在亲子关系中的平等地位，进而影响探望权制度的正常运行。

2.法律和司法实践基础。将未成年子女作为探望权主体在很早之前就得到了司法实践的认可。早在2003年北京市海淀法院就中止了一起有关探望权的强制执行案件，原因是孩子拒绝父亲探望，这实际上承认了未成年子女在探望权中的主体地位。将未成年子女作为探望权主体已经是我国未来《婚姻法》修改的一个趋势。

因此，为了解决以上问题，应从探望权的立法目的上予以检讨，将“子女最大利益原则”作为探望权立法的目的，在原则设置、制度构建以及具体制度运行中将子女的利益摆在首位，将子女作为探望权利益的享有主体而非满足父或母的客体。

[ 注 释 ]

①<婚姻法>第十条规定：“有下列情形之一的，婚姻无效：(一)重婚的；(二)有禁止结婚的亲属关系的；(三)婚前换由医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；(四)未到法定婚龄的”。<婚姻法>第十二条规定：“无效或被撤销的婚姻，自始无效……”

②刘艳.探望权的执行及其立法建议[J].河南政法管理干部学院学报，2004，4：147-149.

③<婚姻法>第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母.对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务.有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务.”

④马文，莫小春.浅析探望权的强制执行[J].广西社会科学，2003，11：91.

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2095-4379-(2017)13-0144-02 作者简介：杨美玲(1977-)，女，山东蓬莱人，法律硕士，山东西政律师事务所，三级律师，研究方向：民商法。