从“不可罚的事后行为”看我国自洗钱成罪问题

陈梦婷

哈尔滨工业大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150000



从“不可罚的事后行为”看我国自洗钱成罪问题

陈梦婷

哈尔滨工业大学法学院，黑龙江 哈尔滨 150000

对于上游犯罪的本犯的洗钱问题，是由上游犯罪一罪论处还是同上游犯罪进行数罪并罚，我国法律没有明文规定，司法解释也未做出指导。因此对于自洗钱行为的成罪问题，在学界理论争议颇大。本文从“不可罚的事后行为”的适用问题上进行论述，并提出自己的观点，以期对我国洗钱罪的发展有所裨益。

自洗钱；不可罚的事后行为；洗钱罪主体

一、自洗钱行为单独成罪评价理论争议

对上游犯罪主体能否构成洗钱罪主体，我国在刑法第191条洗钱罪的规定中并未做出明确规定，司法解释也未做出指导。又由于洗钱罪脱胎于传统的赃物犯罪，一般认为赃物犯罪的上游犯罪的本犯不能成为赃物罪的主体，因此关于洗钱罪主体是否包含上游犯罪主体的理论争议颇大，主要分为“肯定论”和“否定论”。

“肯定论”认为洗钱罪的犯罪主体包括上游犯罪的本犯，对于既犯上游犯罪又犯洗钱罪的罪犯应数罪并罚。而“否定论”的学者认为，洗钱罪的主体若为上游犯罪的本犯，后罪被前罪吸收，应仅以上游犯罪一罪论处。其中，“否定论”为我国刑法学界多数学者所主张。坚持“否定论”的学者认为上游犯罪的本犯之所以不能构成洗钱罪的犯罪主体，是因为犯罪分子实施上游犯罪后必然要对其犯罪所得和收益进行清洗。因而根据“不可罚的事后行为”的理论，洗钱罪的主体只能是上游犯罪行为人以外的其他人。这种观点被称之为不可罚的事后行为理论说。

本文通过对“不可罚的事后行为”理论在立法上适用的导致的逻辑问题，在司法实践上适用导致的罪责不均问题，辅以比较法的观察分析，认为洗钱罪的主体应该包括上游犯罪的本犯。

二、在立法问题上，不适用“不可罚的事后行为”理论

张明楷教授认为，不可罚的事后行为是指后罪由于被综合评价在状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪，但实际上“孤立地看，后罪的行为符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性。”由此定义可以看出，“不可罚的事后行为”是指法条对轻罪、重罪行为的构成要件均明晰的情况下，在刑法适用上的问题，解决的是行为复数时，如何对犯罪人进行定罪的问题。

换句话说，“不可罚的事后行为”的适用以原本有处罚法条之适用为前提，属于定罪量刑时的理论，用“不可罚的时候行为”论证在洗钱罪的立法上不应该让自洗钱行为单独成罪，其实际上是用刑法适用领域的理论来解释刑法立法的合理性问题，犯了逻辑矛盾的错误。

三、在司法问题上，不适用“不可罚的事后行为”理论

在立法上承认上游犯罪的本犯能够成为洗钱罪的主体的情形下，本文认为应该将上游犯罪和洗钱罪进行数罪并罚。

“不可罚的事后行为”之所以不成立其他犯罪，是因为在违法性评价阶段该行为没有侵犯新的法益使这种行为缺少违法性。换言之，判断某个行为是否属于“不可罚的事后行为”存在这一个判断标准，即：事前的状态犯所通常包含的、引起新的法益侵害的行为。具体到自洗钱行为而言，对于上游犯罪一罪的处罚不能达到“以状态犯之构成要件加以评价即为已足”的效果。因此，在司法问题上，不应该参照传统赃物犯罪研究，适用“不可罚的事后行为”理论。

四、通过比较法观察可得，自洗钱行为应该单独成罪

从德国的洗钱犯罪的理论上面来进行观察，从其原来刑法第261条第1款的规定中可以看到，洗钱犯罪的对象往往界定在了“他人”，但是在现实的实践过程中，德国的相关研究人员发现的在能够证明行为人实施洗钱行为，却难以找出能够证明他参与到上游犯罪证据的情况下，不能够给予犯罪嫌疑人进行定罪。因此德国对于第一款的规定进行了修改，将上游犯罪的本人纳入到相关的洗钱犯罪的主体当中。

在美国对于洗钱犯罪的主体也是这样进行界定的，主要包含有上游犯罪人和其外的第三人，在埃德蒙案当中，美国的第十巡回法院认为洗钱犯罪往往是一种相对独立的犯罪活动，是与上游的洗钱犯罪活动相互独立的活动，对于同时触犯上游犯罪和洗钱犯罪的人给予处罚才是符合相关的立法的现实意义所在。

五、总结

“不可罚的事后行为”作为定罪量刑时的理论，不能成为立法问题的依据。同时，此理论的适用以不侵犯新的法益为判准，洗钱罪侵犯了国家的金融管理秩序，不适用此理论。最后，随着金融市场的国际化，洗钱罪的问题日趋严重，为打击国际洗钱犯罪，维护我国合法权益，应完善立法，将自洗钱行为单独成罪。

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2095-4379-(2017)21-0226-01

陈梦婷(1996-)，女，汉族，福建福州人，学士，哈尔滨工业大学人文社科与法学学院法律系，法律专业本科，研究方向：法律。