论违反告知义务下欺诈的适用

崔 越

（200042 华东政法大学法律学院 上海）

论违反告知义务下欺诈的适用

崔 越

（200042 华东政法大学法律学院 上海）

我国《保险法》及《保险法司法解释二》对投保人告知义务作出了规定，在投保人因故意或重大过失违反告知义务的情况下，保险人被赋予在一定期间内解除保险合同。《保险法》对于违反如实告知义务的规定与《合同法》关于欺诈行为的规定，并非特别法与普通法的关系，二者应并行不悖，同时适用应限定在投保人故意违反告知义务的情形下，方可有利于平衡投保人与保险人之利益。

告知义务；欺诈；故意；重大过失

一、问题的提出

根据我国《保险法》及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》（以下简称解释二）中的相关规定，在投保人因故意或重大过失不履行如实告知义务的情况下，保险人可以解除保险合同，该解除权自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过两年的，保险人亦不能主张解除。由于投保人不履行如实告知义务与合同订立过程中的欺诈行为在行为人主观状态和行为后果上的相似性，更为重要的是，《保险法》所赋予保险人之解除权期限相对较短，故而在司法实践中，常有保险人在诉讼中改采《合同法》的规定，请求法院撤销保险合同的情形。法院在判决中，对于保险人的该种主张，现行的司法实践在是否支持该主张的问题上存在分歧。笔者认为，应当通过厘清欺诈行为和不履行如实告知行为的区别与联系，并结合保险法立法之目的，对于保险人是否同时享有撤销权和解除权问题进行分析，同时，还应当在我国的相关立法中对于该问题进行明确，以对司法时间进行有效指引。

二、违反如实告知义务与欺诈的构成及后果

1.未如实告知行为的构成及后果

在我国的立法模式下，如实告知义务是指在订立保险合同时，告知义务人须将保险人所询问的与保险人决定是否承保或提高保费相关的情形，向保险人如实陈述的义务。通过投保人履行如实告知义务，保险人可从中测定其承保风险。投保人如实告知义务是保险法上最大诚信原则的体现，认定投保人是否违反如实告知义务要考虑如下几方面的因素.投保人未履行如实告知义务；投保人是出于故意或重大过失未履行如实告知义务；投保人未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或提高保险费率；不实告知与保险人承保之间具有“因果关系”。在私法领域，故意是指明知并想要发生依法定构成要件为决定性的事态，即行为人认识到其行为的具有危害性而积极促成这一危害行为的发生。投保人故意不履行如实告知义务，其主观恶性最大。在民法中，重大过失通常是与一般过失相对而言，一般过失并不包含主观认知要素，纯粹是指未能符合法律规定的行为标准，即外在行为体现出的注意程度未能达到理性人的注意标准。而重大过失是有认识的过失，行为人意识或应当意识到自己行为造成损害后果的高度盖然性以及非正当性，客观上给他人带来了一种造成严重损害的高度危险。正是由于行为人对于其行为存在一定意义上的主观认识，重大过失更为接近故意，但与故意不同的是，重大过失行为人并不希望发生损害结果，且由于故意存在非常明显的主观恶性，因而在构成上无需再考虑是否构成巨大危险。[1]具体到《保险法》告知义务下，行为人因重大过失未履行告知义务是指投保人知悉义务范围内的事项，但因重大疏忽未能向保险人告知，或有理由知悉其情况，但因重大疏忽而未知小真实情况，而未能向保险人告知。

基于二者在主观状态上的恶性程度不同，投保人故意与重大过失不履行告知义务所需承担的后果存在区别。由于投保人故意之主观恶性较大，保险人除可主张解除合同之外，还可以不退还保费，这实际上是对于该种主观状态下的行为人施加一种惩罚，从某种意义上说促使投保人积极履行如实告知义务。而在投保人处于重大过失场合，保险人只可解除保险合同，仍要返还保费。当然，解除权的行使期限受到一定的限制，保险人因投保人违反告知义务而享有的解除权需在知道有解除事由之日起30天内，或保险合同成立之日两年内行使，否则解除权将消灭。

2.欺诈的构成及后果

民法上的欺诈是指以使他人陷于错误病因而为意思表示为目的，故意陈述虚伪实施或隐瞒真实情况的行为。判断是否构成欺诈，需考虑如下几个因素.首先，行为人实施了欺诈行为，根据《民法通则》68条的规定，所谓欺诈行为是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为，其通常表现为一种积极作为。其次，存在欺诈的故意。欺诈的构成以欺诈人故意为必要构成要件，是大陆法系的通说。所谓欺诈的故意实际上包含了双重故意，即使相对人陷于错误的故意和使相对人因其错误而为一定意思表示的故意。其三，因过关系的存在，即相对人因欺诈行为而产生认识错误，并且因为该认识错误而做出意思表示，且该因果关系以对于被欺诈人自己存在未即可，不必考虑通情达理之第三人会如何。[2]最后，欺诈须违反法律或诚实信用原则，即欺诈具有违法性，如果乙方是为了对方利益而做欺骗性陈述，则不成立欺诈。[3]

三、投保人违反告知义务欺诈理论之适应性分析

1.违反告知义务与欺诈之认定并行不悖

从上文的分析来看，违反告知义务与实施欺诈行为订立合同所存在的区别在于法律效果的不同，正是由于这一区别的存在，对于保险人是否能够在投保人不履行告知义务情况下，主张适用《合同法》第54条司法实践中一直没有定论。同时，我国相关立法中对于该问题也呈现出反复现象。在早前公布的《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释三》（征求意见稿）以及《最高人民法院关于使用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释二》（征求意见稿）对于该问题均有所涉及，但最后公布的正式文件中对于该问题却没有规定。这也是导致目前司法实践混乱之原因之一。

在大陆法系保险法理论上，关于此问题存在两种学说，一为并存适用说，该说认为告知义务是基于保险制度及保险合同制特殊构造，所赋予投保人的一种负担，如有违反，即赋予保险人解除合同之权利，告知义务之规定与民法关于欺诈之规定，两者之根据、要件及效果均不相同，而为各自独立之制度，并非处于特别法与普通法之关系，故保险法之规定并不排斥民法规定之适用。[4]二是排除适用说，该说以当事人间利益均衡及权利关系之安定为出发点，认为告知义务之规定，系根据保险本质上之必要所为之特别规定，而民法欺诈之规定，系法律行为撤销之普通规定，倘保险法之规定与民法之规定发生竞合时，自应依特别法优于普通法之原则，适用保险法之特别规定。[5]

笔者赞同上述第一种学说的观点。保险合同的主要内容即保险人承保以及最终保费的确立，因此在某种程度上，所需告知的内容也是针对合同之主要条款。如实告知是投保人的法定义务，若因重大过失而违反该义务，其“恶意”程度在评价上应当接近故意。承认独立信息提供义务(告知义务)的法国法，在债务人不履行信息提供义务时就推定了债务人的故意。[6]因此从构成要件上说，投保人违反告知义务，能构成合同法上之欺诈。

有观点认为，保险法本身是民法的特别法，优先适用保险法的规定有利于促使保险人及早行使权利，并且避免保险人动辄解约，减少纠纷；若同时适用民法撤销权的规定，将使保险法的规定形同具文。[7]笔者认为，在民商合一立法体系下，保险法作为民法之特别法无可厚非，但并非所有法规都对民法具有优先性。进一步而言，之所以认为应当优先适用保险法的规定，无非是因为以保险法之规定行使解除权，与依据合同法主张撤销的法律效果不同。依据保险法上的规定，保险人行使解除权后，在故意的场合可主张不返还保费；而合同法被欺诈方在撤销合同之后，合同自始无效，双方应回复定约前的状态，若因对方之欺诈行为产生损害，可请求对方予以赔偿，即行使撤销权后，双方之间实际上产生了新的有关返还的清算债务。从表面上看来，二者的法律效果确实不同，但一经推敲即可发现.在投保人因重大过失而违反义务时，保险人解除合同同时，需要返还保费，实际上即产生了一种新的有关返还的清算债务；而在故意违反告知义务情况下，保险人不仅可以解除合同，还无需返还保费。该保费的保有，应将其解释为一种定额的损害赔偿，方能使得整个制度的设计趋于合理。因此不论是在投保人以何种主观状态违反告知义务之情势下，与行使撤销权撤销合同之法律效果并不相互排斥。正如拉伦茨所说.“只有当法效果相互排斥时，逻辑上的特殊性关系才必然会排除一般规范的运用”[8]因此以特别法与一般法的关系来反驳因欺诈而撤销的适用，不具有合理性。

另外，撤销权的行使也不会导致法律关系长期处于不稳定的状态，对保险人有利而对投保人不利，使得不可抗辩条款确立的平衡保险双方利益的立法目的落空。[9]笔者认为，保险人享有期限内解除权的条件在于保险人知道解除事由，而此时撤销权期间亦开始起算，若保险人在一年内不行使撤销权，其撤销权也会消灭，并不会使得法律关系长期处于不确定的状态。

2.撤销权适用限制在故意违反告知义务情况

基于上述分析，在投保人违反告知义务的情况下，并不排除保险人主张投保人欺诈而要求法院对合同进行撤销。但需要注意的是，保险人以欺诈而主张撤销权的行使，应限定在投保人故意的情形之下。正如前文所述，欺诈之构成要件以故意为限，且在法律效果上，投保人故意不履行告知义务与欺诈行为之法律效果更为接近。对故意违反如实告知义务的，各国立法一般均允许保险人解除或撤销保险合同，对已发生保险事故的，保险人无需承担保险责任，且无需退还保险费。在此，各国立法体现了明显的威慑意味，“不能允许一个实施欺诈的投保人认为，如果欺诈成功，自己将会获益，如果欺诈失败，自己也不会遭受损失。”[10]同时，同为大陆法系的《德国保险法》中第22条就明确规定，保险人基于投保人欺诈性不实告知而享有的撤销保险合同的权利不受影响。德国保险法中的规定，对于我国之现行立法具有一定的参考意义。

四、相关立法建议

基于上文之分析，笔者建议在将来保险法修订中，应明确保险人可在投保人因故意违反告知义务之情形下，可适用撤销权，具体修法意见为：“投保人在订立保险合同时如故意不履行如实告知义务，保险人可根据合同法第五十四条规定要求撤销保险合同”。

[1]叶名怡.重大过失理论的构建[J].法学研究，2009（6）：77.

[2]韩世远.合同法总论（三版）.[M].北京：法律出版社，2011.184.

[3]王家福.中国民法学·民法债权.[M].北京：法律出版社，1991.249.

[4]大森忠夫.保险法.日本：有斐阁，1970，136.

[5]大森忠夫.保险法，有斐阁，1970版.108.

[6]后藤卷则.法国契约法中的欺诈、错误与信息提供义务(三) [J].民商法杂志，1990（4）。转引自刘勇.论保险人解除权与撤销权的竞合及适用[J].南京大学学报（哲学人文科学社会科学），2013（4）：30.

[7]刘宗荣.论违背据实说明义务之解除权与意思表示被欺诈之撤销权[J].月旦法学杂志，2002（81）：50.

[8]拉伦茨.法学方法论.[M].北京：商务印书馆，2003.147.

[9]雷桂森.保险法上告知义务违反与民法上欺诈之关系[J].人民司法，2013（19）：87.

[10]马宁.保险法如实告知义务的制度重构[J].政治与法律，2014（1）：60.

崔越（1992～），女，重庆万州人，华东政法大学2014级民商法学研究生，研究方向：民商法。