受贿罪加重情节设置的反思及修正

2017-02-23 13:29熊明明
河南财经政法大学学报 2017年6期
关键词:受贿罪数额量刑

熊明明

(西南政法大学 法学院,重庆 401120)

受贿罪加重情节设置的反思及修正

熊明明

(西南政法大学 法学院,重庆401120)

我国受贿罪“数额或情节”的定罪量刑模式引发了数额与情节相融路径的争议,在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《贪贿解释》)将其改造为“数额”标准和“数额+情节”标准之后虽然得以平息,但是,在情节设置和规范适用上仍存在缺陷:预防刑情节设置有突破责任刑限制的风险、不同刑档加重情节的同一化设置以及多情节适用规范的阙如,影响了情节细分刑罚功能的实现。按照并合主义刑罚根据论的逻辑,受贿罪刑罚升格的情节应为责任刑情节,而非预防刑情节。完善和修正《贪贿解释》的上述缺陷,需要重构情节体系并规范情节适用,区分责任刑情节与预防刑情节,将责任刑情节作为升格法定刑的依据。

受贿罪;加重情节;责任刑;预防刑

刑法原第三百八十三条以犯罪数额引导刑种和刑度的使用,给司法实践带来了一系列问题*一方面,不同量刑档的数额级差未被拉开,刑罚细分受到严重抑制,实践中长期出现重刑集聚、轻罪重罚现象;另一方面,受贿情节的虚置化,导致在刑罚裁量时,有从轻情节的刑罚下不来,有从重情节的刑罚上不去,罪刑严重不匹配。。在原有数额标准缺陷*无法规制非财产性利益贿赂行为,会发生评价失真,无法区分同等受贿数额下的人身危险性,亦不能正确评价不同数额下的人身危险性。当受贿情节在司法实践中因具有评价惰性被不当虚置时,数额的上述评价缺陷更为明显。遭受诟病的情况下,受贿情节作为数额标准缺陷的有益弥补备受重视,在《刑法修正案(九)》中,受贿罪的刑罚评价被调整为“数额或情节”模式,情节在受贿罪定罪量刑中的地位进一步凸显,其细分刑罚和升格法定刑的功能受到期待,是故,数额和情节在受贿罪定罪量刑标准中的地位以及二者如何衔接成为了一个需要厘清的问题。

在“数额或情节”标准中,数额与情节的并行不悖抑或交叉融合存在争议。从字面上看,“或者”既可以表示选择,也可以表示叠加;“其他”既可以表示为数额与情节具有各自的独立地位,也可以理解为后者对前者的补充。从形式逻辑上分析,“数额或情节”可被拆分为:依据数额、依据情节、依据数额+情节,这意味着在对受贿罪进行刑罚裁量时,无论只依据数额、依据情节,还是依据数额+情节,都未违背“数额或情节”的评价模式。显然,对于数额与情节的融合路径以及彼此在定罪量刑标准中的地位,立法并未给予明确的回答。对此,学界存在三种不同的观点:情节基础性地位融合说*该说在承认数额与情节各自的独立存在价值前提下,在数额标准之外建立一套以情节为中心的处罚标准。当数额标准与情节标准出现背离时,主张以情节标准作出裁量(参见王刚:“我国受贿罪处罚标准立法评析”,载《环球法律评论》2016年第1期,第138页)。笔者认为,该说与情节一元论的观点颇为相似,只不过是在“数额或情节”立法模式下作出的变通和妥协而已。、数额与情节并列说*该说认为受贿罪原有量刑标准的缺陷并不是完全没有考虑情节的因素,而是情节标准贯彻不彻底,且处于附属地位。因此,《刑修(九)》对受贿罪所采取的“抽象数额或情节”定罪量刑标准可拆分为两个:一为数额标准,二为情节标准,二者并列且相互区别、相互独立,具备其中之一即可(参见赵秉志:“略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准”,载《公检法办案指南》2016年第6期,第79页)。、数额基础性地位融合说*该说认为,受贿罪作为贪利型的职务犯罪,受贿数额是其社会危害程度的基本决定因素,无论受贿罪侵犯的法益是职务廉洁性、不可收买性,还是职务行为的公正性,归根结底是受经济利益驱动所致,故将犯罪数额作为基础量刑情节具有科学合理性(参见裴显鼎、苗有水等:“《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用”,载《公检法办案指南》2016年第6期,第90页)。。

令人遗憾的是,上述学说各有不足,情节基础性地位融合说虽然能够凸显情节在受贿罪刑罚评价中的地位,但因为情节难以量化,可能会出现数额较小却判处过重刑罚以及增加量刑不确定性等弊端;数额与情节并列说回避了数额与情节的衔接及地位归属问题的探讨,不仅在实践操作上存在困难,而且在面对数额标准与情节标准背离的情况下,无法给出明确的答案,易使司法人员陷入不知所从的尴尬境地;数额基础性地位融合说因数额的地位被有的学者指责为新的“数额优先论”*数额的基础性地位融合模式致使情节在损害程度评价上的形式意义大于实质作用,有损情节的评价功能,有违立法修正的初衷。因此被形象地称为新的“数额优先论”(参见钱小平:“贿赂犯罪情节与数额配置关系矫正之辨析”,载《法学》2016年第11期,第42页)。。

从上述学说的争论不难看出,如何设置数额与情节是一个两难的问题。一方面,对情节的重要作用达成共识,对情节如何细分刑罚充满期待;另一方面,因情节自身的复杂性和量化难题,对数额与情节的衔接忧心忡忡,担心情节被另类虚置,重回唯数额论的窠臼。

一、问题的提出:对《贪贿解释》受贿罪的情节设置困惑

从逻辑上说,数额与情节的融合集中表现为:采用“数额+情节”标准确定刑罚格时数额与情节的衔接设置;以及确定刑罚格之后情节如何进一步细分刑罚的规范指引设置。《贪贿解释》第一条至第三条罗列了八种影响受贿罪定罪或量刑的情节:(1)多次索贿的;(2)为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的;(3)为他人谋取职务提拔、调整的;(4)曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的;(5)曾因故意犯罪受过刑事追究的;(6)赃款赃物用于非法活动的;(7)拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作,致使无法追缴的;(8)造成恶劣影响或者其他严重后果的。整体而言,《贪贿解释》仅回应了受贿情节的设置,却忽略了对实践中情节适用的规范指引,在具体情节设置上亦有许多让人困惑之处,妨碍情节细分刑罚功能的实现,值得商榷。

困惑一:把预防刑情节作为受贿罪升格法定刑的依据有突破责任刑的风险。反观《贪贿解释》罗列的作为受贿罪法定刑升格依据的八种情形,不乏预防刑情节:曾受过党纪、行政处分、刑事追究,以及将非法获利用于非法活动、不配合追赃等。这些典型的预防刑情节没有增加受贿行为自身的违法性,仅说明了特殊预防必要性的增加,它们影响量刑完全是基于预防犯罪的需要。毫无疑问,《贪贿解释》把预防刑情节和责任刑情节共同作为受贿罪升格法定刑的依据,甚至预防刑情节所占比重更大,如此设置,不可避免会出现这样的情况:当责任轻本应适用最低档法定刑,但因为预防需要却适用了较高档法定刑;或者,当责任重本应适用较高档法定刑,但基于预防需要,却选择适用最低档法定刑。于是,因为预防需要,从重情节变成为加重情节,从轻情节演变为减轻情节,即使没有减轻处罚情节,也会减轻处罚。这不仅违反了罪责刑相一致原则,而且使评价标准偏离了受贿罪的法益。因此,重新审视受贿罪升格法定刑的情节设置尤为必要。

困惑二:数额与预防刑情节叠加划定刑罚区间存在逻辑吊诡。根据《贪贿解释》的规定,数额在1万元以上不满3万元,具有其他较重情节的追究刑事责任;达到“数额巨大”“数额特别巨大”起点数额的一半,同时具有规定情节的,认定为“其他严重情节”和“其他特别严重情节”,上述规定为典型的“数额+情节”标准。与数额标准比较,不难发现,《贪贿解释》暗藏了这样的逻辑:情节的违法程度弥补了数额标准差额的不足。在入罪数额上,1万元以上不满3万元与数额较大的3万元以上不满20万元的违法差额通过《贪贿解释》所罗列的情节来补足,同样的道理亦表现在升格法定刑的数额与情节的衔接上。当受贿数额不满足数额标准时,部分数额(数额1万以上不满3万或者数额巨大、特别巨大起点数额的一半)能够通过情节违法性增加而达到与数额标准相同的法定刑区间。《贪贿解释》的这种假设,使得数额与情节之间通过所征表的违法量予以对接,不仅在操作层面具有合理性,而且当受贿数额分别在3万元以上不满10万元、或者20万元以上不满150万元时,亦能证成所列情节不能升格法定刑的逻辑自洽。

但是,如果受贿数额与情节的设置是基于违法性层面的对接,那么,鉴于预防刑情节无法增、减行为违法性的特质,受贿数额与预防刑情节的衔接就无从谈起。这就是说,《贪贿解释》在设置数额与情节时出现了逻辑悖论:一方面,在数额与情节关系上承认违法层面的衔接,另一方面,在具体设置情节时却忽略了情节对行为违法性的征表,将基于预防目的需要的情节赋予了调节行为违法性的功能,这显然超越了预防刑情节的功能定位,背离了现代刑法关于量刑责任主义的基本要求。

困惑三:《贪贿解释》的情节设置回避了受贿数额与受贿情节之间的背离问题。《贪贿解释》将基本犯与加重犯情节同一化设置,使得法定刑量刑区间的升降主要依赖于数额,即使出现了数额较大但情节却特别严重或数额特别巨大但情节只有较重的情形,按照《贪贿解释》的处置方法,只需看数额的大小即可确定刑罚格。虽然数额与情节背离的难题看似被这种同一化设置所解决,但其处置结果却未必符合朴素的正义观。当受贿数额只达到较大却造成特别巨大损失的情况下,只以数额较大的标准确定法定刑区间,显然有放纵犯罪的嫌疑。不可否认,在情节难以量化的情况下,通过数额的变化区分情节较重、严重和特别严重不失为一种权宜之计,在一定范围内凸显了情节的评价功能*主要表现为当受贿数额没有达到正常的入罪或刑罚升格起点时,具备了情节即能发挥其入罪或刑罚升格功能。例如,《解释》规定,数额较大的起点为3万元,因此,当受贿数额在1万元以上不满3万元时,不符合入罪条件,但同等情况下当具有了相应的情节时,即符合其他较重情节的入罪条件。可见,此时的情节具有入罪和刑罚升格功能。,也增强了数额与情节衔接的可操作性。但是,并非所有的情节都如此难以量化和不可比较,例如,后果较重、严重、特别严重本可以征表不同程度的违法性,当对它们进行同一化设置之后,就无法对结果进行不同程度的区分,这显然混淆了基本犯与结果加重犯或情节加重犯的概念内涵。

困惑四:《贪贿解释》没有明确情节冲突处理规则,助推了情节适用的主观随意性。毋庸置疑,除了解释所罗列的八种加重情节外,还存在坦白、自首、退赃、认罪认罚、悔罪态度等常见罪后情节。这些情节在法律、司法解释或者量刑指导意见等规范性指导文件中虽然有着相对明确而细致的规定,但笔者在一些判决文书中发现,情节认定存在许多不规范的地方。比如,主动向司法机关供述未掌握的同类犯罪事实被认定为自首,混淆与坦白的界限;象征性退缴部分赃款被视为具有积极退赃情节;认罪态度模棱两可时亦按“认罪”对待;忽视认罪的自愿性,甚至基于投机的“被动认罪”亦被认定为具有认罪认罚而从轻甚至减轻处罚;就索贿情节而言,有忽略其从重处罚的要求按照普通贿赂对待,亦有将部分受贿数额索贿以全案索贿来处理的情形。如此情节认定乱象必然导致量刑悖离责任主义,违反罪刑相适应的要求。

况且,实践中同一受贿案件可能具有数个趋重、趋轻情节。当众多的情节杂糅时,因为缺少明确的规范指引,处罚幅度的判断和选择显得无序和恣意:认罪从宽被简化为认罪当然从宽;自首、立功等具有从轻、减轻、免除多功能量刑的情节在受贿罪的刑罚裁量中被法官倾向选择减免处罚,当数个减轻处罚情节叠加时,更有少许跨越两档减刑的判例*该问题作为受贿罪司法实践中的一个问题在学者的研究中亦有论述(参见王林林:贪污、受贿犯罪后情节适用的规范化研究——基于200例贪污、受贿判决文本的实证研究,载《法律适用》2016年第9期),根据法律规定,法官适用量刑情节减轻处罚时,只能在下一个量刑档内确定宣告刑,而不能跨越两个量刑档裁量。;从重情节与从轻情节叠加时,倾向从轻甚至减轻处罚;在具有自首等已明显反映悔罪的从轻情节时,再次通过悔罪情节而减轻处罚,悔罪情节被重复评价。诸如此类,不胜枚举。究其原因,很大程度上源于情节适用规范的设置阙如,从宽情节的不当适用致使实践中受贿罪的惩处明显“偏宽”,有违从严打击腐败的制度设计初衷。

二、加重情节设置的现实图景与理论基础

(一)现实图景:数额基础性地位下情节设置的空间展望

逻辑上说,要解决受贿罪的加重情节设置问题,不可回避的一个前提是:对受贿情节与受贿数额关系的追问。随着《贪贿解释》的施行,“数额或情节”模式被改造为“数额”标准和“数额+情节”标准,情节在受贿罪刑罚评价中的地位回归受到数额的制约。数额较大、巨大、特别巨大之类的模糊数额被具体的幅度数额所取代,不仅在罪与非罪之间划出了清晰的界限,而且决定了受贿罪的刑罚区间。正如有学者所言,“受贿罪作为贪利型的职务犯罪,受贿数额是其社会危害程度的基本决定因素”[1]。即便具有趋重情节,只有在具有一定数额的基础上才能进行刑法评价,发挥入罪或升格法定刑的功能。可见,在《贪贿解释》中,受贿数额在定罪量刑标准中的基础性地位并未改变。

理论上,数额在一定程度上反映着职权与利益的交易,从本质上看,受贿行为即为职务行为与不当好处之间的对价关系。作为对价关系的两端,职务行为的实施情况与获得不正当好处的多少共同反映了行为的社会危害性和人身危险性。在职务行为状态固定的情况下,对价关系上的差异自然表现为所获得不正当好处的多少,而受贿数额作为最直观的衡量不正当好处的量的要素,当然能够客观反映受贿行为对价关系的情况,一定情形下征表法益的侵害程度。

因此,在受贿数额与情节的关系上,数额具有基础性地位贴近我国司法实际。对于贪贿案件,我国自古以来就有计赃论罚的传统,其作为文化传统的一部分在反腐治吏中的影响根深蒂固,要想彻底改变这一传统并非易事,回顾我国受贿罪的刑罚评价标准,数额历来都扮演着重要角色。即便是1979年刑法典虽未对受贿罪规定数额,但其后颁布的司法解释*最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答( 试行) 》,将人民币2000元设置为贪污受贿的定罪标准。仍然从实质上遵守着计赃论罚的传统,《刑法修正案(九)》关于受贿罪的评价亦不可能例外。正如陈兴良教授所言,我国财产性犯罪中,只有个别情况下,可以单独把某一情节作为定罪或者量刑的根据,其他大多数犯罪,都还是要以一定的数额标准为基础,在此基础上,再设定一定的情节标准[2]。从这个意义上说,受贿罪中的情节不是完全独立于数额的罪量要素,而是对数额标准进行补充的罪量要素。毋庸置疑,数额以其便于司法适用的优势,增强了司法的可操作性*王汉斌在“关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定(草案)说明”中提到,(立法者)考虑到“没有具体数额规定,各地感到不好掌握”,最终确定了受贿犯罪定罪和量刑数额的具体标准。,和数额相比,即使情节规定的再具体,也总有含混、模糊之处,致使司法人员难以把握和量化,如果没有数额标准对刑罚区间的限制,单凭情节裁量刑罚不仅会增加量刑的不确定性,而且会出现司法人员量刑恣意的风险。

当然,强调数额的基础性地位并不意味着忽视情节细分刑罚的功能。传统数额中心主义之所以饱受诟病,很大原因在于情节被虚置后情节细分刑罚的功能无法实现。根源上说,情节虚置风险源于情节自身的复杂、多变,不易把握,从而影响其作为受贿罪评价标准的功能发挥,这一根源决定了,情节的虚置与否与数额强调与否没有必然联系。《刑法》第六十一条明确规定,应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对犯罪分子决定刑罚。很明显,情节在刑罚裁量时是必须要考虑的内容,不仅要考虑法律明确规定的情节,亦考量法律未明确规定的酌定情节。从这个意义上说,情节虚置的源头在于司法,而非立法上的不足。从情节被虚置的结果中只能寻得对司法不当处置的反思,而无法推出对数额基础地位的否定。

实际上,强调数额的基础性地位与情节评价功能的充分发挥之间并非不可调和,二者辩证统一于受贿罪的刑罚裁量之中,共同致力于受贿罪的罪刑均衡。一旦忽视和放弃对情节的评价,情节细分刑罚的功能就无实现可能,从而重蹈唯数额论的覆辙,但是缺少数额基础性地位对情节的限制,又会出现量刑恣意的弊端。既然如此,在数额与情节的融合路径选择上,与其“另起炉灶”,以情节一元论改造立法表述,不如尊重既有习惯,在司法实践认可数额基础性地位的同时,通过情节的设置,合理划定刑罚区间,强化情节细分刑罚功能的实现。

(二)加重情节设置的机理透视

在现代刑法理论中,并合主义刑罚根据论作为主流观点被普遍认可,“刑罚不得超出责任的上限”已经成为刑罚裁量的基本要求。我国《刑法》第五条规定:“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”,这一基本原则表明:刑罚的轻重不仅与罪行的轻重相适应,而且还要与能够说明刑事责任轻重、表明犯罪人再犯可能性大小相适应。前者体现了报应刑对刑罚的限制,后者则凸显了目的刑的要求。从内涵上看,罪责刑相适应原则不仅强调罪责与刑罚相匹配,而且有着责任上限的限制要求。“如果确定了责任刑之后不进行预防刑的裁量,就意味着采取了绝对报应刑论。如果在责任刑之上裁量预防刑,则意味着仅采取预防刑论,违反责任主义原理”[3]。正如有学者所言,刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性。其中的报应是指责任报应,即犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为,刑罚作为对其责任的清算具有正当性[4]。在这个意义上,依据并合主义的刑罚根据论,受贿罪的量刑情节应区分为影响责任刑的情节和影响预防刑的情节,如果依据影响预防刑的情节所确定的刑罚量超过责任刑,则影响预防刑的情节就不能适用,否则,就会出现预防刑突破责任刑的现象,有悖责任主义的基本原理。基于此,“只能将责任刑情节作为法定刑升格的根据,而不能将预防刑情节作为法定刑升格的依据”[5]。正如有学者所言,“‘责任’概念在量刑中的主要作用,在于针对过度的预防考虑设定限定,在此意义上发挥‘刑罚限定机能’”[6]。换言之,反映违法程度的责任刑情节正是基于“限定刑罚的机能”,才能作为升格法定刑的正当理由,而这一机能显然是预防刑情节所不能具备的。总之,刑罚裁量虽然需要综合考虑责任刑与预防刑,但从位阶上看,责任刑显然具有基础性地位。

具体而言,刑罚裁量中,无论是根据点的理论还是幅的理论,并合主义刑罚根据论总是先根据责任刑情节确定点(幅度),然后在点之下(幅度)考虑预防刑情节,为了保障预防刑的确定不超出罪行程度这一前置条件,刑罚区间的确定以责任刑情节为依据。基于此,在设置受贿罪的加重情节时,为了说明加重刑罚的合理性,应着重突出增加行为不法程度以及责任的情节。所以,受贿罪加重情节设置的基础应是征表行为不法性增加的责任刑情节,而非预防刑情节,因为预防刑情节虽然影响责任、表明行为人再犯可能性,却不影响已经存在的行为不法的类型。“再犯罪可能性大小”作为预防必要性的判断依据,系基于未然犯罪的一种假设,与不法性的增加或减少并无关系。事实上,不法性增加与否的判断离不开对受贿罪法益侵害的评价,按照并合主义刑罚论的逻辑以及刑事不法与法益侵害之间的这种密切关系推演,围绕法益侵害设置受贿罪的加重情节便有了正当基础。展开来说,无论受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,还是职务行为的廉洁性等,在客观上都离不开对职务行为与不当好处之间对价关系的描述,因此,设置情节衡量受贿罪的法益侵害程度离不开职务行为和不当好处这两个基点。正如有学者所言,“对于受贿犯罪处罚标准的设定,其所考量的因素不是单一的,刑罚轻重的配置往往要综合考虑数额、主体、行为方式、手段、违反职责义务等诸多因素”[7]。

三、数额基础性地位下加重情节设置的修正与完善

如前所述,当前我国受贿罪的定罪量刑标准,文本方面存在《贪贿解释》在情节设置上的短板,实践操作方面又有着情节规范上的不足,这些缺陷交织一起阻碍了情节细分刑罚功能的实现,需要予以完善和修正。

(一)围绕法益侵害设置受贿罪加重情节

毋庸置疑,在对职务行为进行评价时,职务身份、履职与背职情况、行为的手段与状态、涉及的利益性质、大小以及造成的社会后果或社会影响等都能够从不同层面反映受贿行为的不法程度,这些征表法益侵害的要素,理当成为加重情节设置时应考虑的内容。(1)职务身份。虽然受贿罪的主体是国家工作人员,但是,“不同的身份,意味着受贿主体在职责、地位上的不同,意味着法律所期待该主体依法履职、廉洁用权的程度也有所不同”[8]。正因如此,不同身份的国家工作人员在收受相同数额贿赂的情况下,所反映的受贿不法程度势必存在差异。国外的立法例不乏因职务身份加重处罚的情形,例如,《德国刑法典》第331条就规定了法官、仲裁员受贿加重处罚。显然,法官、仲裁员作为社会公平正义的守护者,其受贿的危害性和不法程度明显大于普通国家工作人员受贿。因此,鉴于我国当前食品药品安全、环保、重大安全生产等领域的严峻形势以及其中的腐败所造成的巨大危害,可以考虑将该领域具有特殊身份的国家工作人员受贿作为加重处罚的理由。(2)职务履行情况。客观上,受贿行为有受贿枉法和受贿不枉法之分,虽然违背职责行使权力可以通过受贿罪与渎职罪数罪并罚予以规制,但是并非所有的枉法行为都能达到渎职罪所要求的严重后果而被评价,如果不将未构成渎职罪的背职枉法行为纳入受贿罪加重处罚的情节范围,就意味着无视背职枉法情节所加重的受贿行为的不法,有违量刑责任主义。从立法例上看,芬兰、荷兰、德国、匈牙利等国刑法都明确将违反公职的受贿作为加重刑罚的理由。(3)受贿的手段与行为样态。索贿、有预谋、采取团伙或犯罪集团的方式实施受贿等均增加了行为的不法程度,属于加重情节设置时应考虑的内容。国外的立法例中不乏这样的设置,例如,《俄罗斯刑法典》第290条就把有预谋的团伙或有组织的集团实施的受贿行为作为加重处罚的情节。(4)涉及的利益或危害后果。受贿所实施的职务行为虽然大多涉及工程项目等经济利益,但也不乏选举、人事任免、政治决策、国家秘密等政治利益的涉及,当受贿导致国家政治层面的利益损失时,其不法程度明显增加,故有理由将涉及政治层面利益损失的受贿行为加重处罚。当然,国家利益受损也可以视为受贿行为的严重危害结果之一,但无论怎样,考虑涉及的利益和危害后果是设置受贿加重情节的必然要求。

概言之,《贪贿解释》在受贿罪加重情节设置上虽然罗列了实践中具有代表性的情节,但是,责任刑情节与预防刑情节的功能不分,甚至过多强调预防刑情节,不仅存在预防刑突破责任刑的风险,而且在形式上存在严重的挂一漏万现象,显得颇为凌乱。要解决这一问题,笔者认为,需要以责任刑情节为主轴补充修正《贪贿解释》中加重情节的设置。第一,去除《贪贿解释》对受贿罪加重情节设置中所有的预防刑情节,将其升格法定刑的功能修正为从重处罚。第二,围绕职务行为与不当好处之间对价关系体系性地构建加重情节,在确定具体情节时,应将征表侵害受贿罪法益行为的不法性增加作为加重处罚的唯一理由,以说明情节设置的合理性。基于此,在《贪贿解释》第一条第三款规定的基础上,应增加以下加重情节:(1)特殊身份人员受贿;(2)以违反公务职责的方式受贿;(3)针对“塌方式”腐败现象,对有预谋的团伙或有组织的集团受贿加重处罚。第三,规定相应的兜底性条款,从设置技术层面和情节周延性上看,通过情节的弹性设置赋予法官一定的自由裁量权具有合理性和必要性。一方面,责任刑情节众多,不可能穷尽各种情节的具体表现,在实践中需要法官的甄别和价值判断,因此,有必要赋予法官一定的自由裁量权,以便鼓励法官探寻可能影响量刑的各种情节。另一方面,纵观立法表述,情节较重、严重、特别严重显然是一种整体性评价,即便解释将其具体化,但也不可能表述周延,故可通过兜底条款的设置继续保有这种整体的评价模式。

(二)增加情节适用规则的设置

当然,除了情节的合理设置,情节细分刑罚的实现还需要对情节适用予以规范。例如,索贿从重处罚这一情节,《贪贿解释》把多次索贿的法定刑进行升格处理,但实践中如果把索贿情节和数额割裂开处理,就会产生问题。在甲受贿20万,其中三次索贿了5万,乙索贿了20万,但只实施了一次索贿行为的情形下,按照解释,甲符合多次索贿,升格法定刑处置后判处3年以上10年以下刑罚,而乙只能在3年以下从重处罚,如果甲再按索贿从重处罚,那么甲的刑罚就靠近10年,因此,当多次索贿被作为升格法定刑时,索贿就不能作为从重处罚的情节再次评价,否则,不仅有重复评价之嫌,而且会导致罪刑失衡。不难看出,即便有了对情节的合理设置,但如果缺失对情节适用的规范,情节细分刑罚的功能仍会受限,单个情节适用如此,量刑情节发生冲突时的适用更是如此,是故,在设置情节的同时需要对情节适用的规则一并予以规范化。

首先,为了增加加重情节适用上的可操作性,结合指导性判例规避歧义性的表述显得尤为重要。例如,就多次索贿这一加重情节而言,多次究竟是几次、是否每次索贿都要具备入罪数额、在部分索贿或者索贿未遂时能否升格法定刑等,如此细微问题都需要在设置加重情节时予以考虑,或通过缜密的情节设置,或通过指导性案例公示,尽可能确定情节的内涵,避免产生歧义,以便更好指导司法实践。

其次,重视情节冲突的处置规范。关于逆向情节冲突的处理,目前司法解释无相应规定可遵循,颇为棘手;理论界亦存在争议,主要有整体综合判断说、优势情节适用说、分别综合判断说、绝对抵销说、相对抵销说。比较而言,整体综合判断说没有明示“怎样分析”“如何综合”,由于没有任何具体的标准,实践中不具有可操作性,其“估堆式”的处理方式易导致量刑的主观恣意;优势情节适用说用优势情节排斥非优势情节,不仅违反了量刑时应考虑全部量刑情节的原则,而且在操作上亦存在争议;分别综合判断说虽然提出从严情节和从宽情节分别判断,但最终仍然陷入了综合判断说困境,不具有可操作性;相对抵销说和绝对抵销说都认可通过情节抵销的方法解决冲突问题,但相对抵销说主张按情节主从排列先后次序抵销,因为在确立情节主从关系时并未找到妥当的方法,使得实践操作变得极其复杂;绝对抵销说虽然操作方便,但其忽略了一个问题:即不同性质的情节间能否抵销?客观而言,“责任刑的从重情节与预防刑的从轻情节,责任刑的从轻情节与预防刑的从重情节,是不可以相互抵销的”[9]。所以,不区分情况,采取绝对抵销的办法处理情节冲突问题也不无疑问。整体看来,上述学说的争议主要围绕两个方面:能否抵销和是否需要排列主从优先顺序。

笔者认为,在众多的量刑情节中的确存在主次优劣之别,按照一定顺序适用情节间的折抵更加符合客观实际。况且,责任刑情节与预防刑情节在客观性质和功能定位上完全不同,在现代刑法中,“刑罚不得超出责任的上限”已经成为刑罚裁量的基本要求,将责任刑情节和预防刑情节区分开,使责任刑情节具有优先地位便具有正当性和合理性。既然“量刑情节冲突表现为趋轻情节与趋重情节之间的冲突”[10],那么,承认情节间可以抵销更有利于问题的解决,不仅在实践中具有可操作性,而且可以通过量刑规范化和精确化的设置路径防止量刑恣意的发生。基于此,在解决量刑情节冲突问题上,笔者倾向于确认责任刑情节优先地位的抵销法。简言之,适用情节抵销的前提是区分责任刑情节与预防刑情节。诸如自首、坦白、立功、认罪、悔罪、退赃等预防刑情节不能影响已经存在的行为不法的类型,但能够征表行为人再犯可能性变小,因此,在责任刑确定后,这些预防刑情节便可成为受贿罪从轻、减轻的理由。当然,在区分责任刑情节和预防刑情节之后,都会面临同向情节与异向情节的再次细分。

四、结语

总之,在“数额+情节”标准中,虽然数额与加重情节匹配而合成的责任是确定受贿罪法定刑区间的根据,但是加重情节的具体适用,离不开法官的价值判断,特别是在责任刑情节与预防刑情节并存甚至发生冲突的情况下,更需对情节的性质加以全面分析,权衡责任刑情节与预防刑情节的主次地位。基于情节设置前瞻性考虑,在明确具体加重情节之后,仍需要配套规范情节的适用,规范情节发生量刑冲突时的位阶、顺位,以防刑罚裁量突破责任刑限制,出现畸轻畸重的后果。

[1]赵秉志.略谈最新司法解释中贪污受贿犯罪的定罪量刑标准[N].人民法院报.2016-4-19(3).

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[4][日]松原芳博.刑法总论[M].日本评论社,2013.2-5.

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[6][日]城下裕二.量刑理论の现代的课题[M].成文堂2007.4.转引自张明楷.责任主义与量刑原理——以点的理论为中心[J].法学研究.2010,(5).

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[8]卢建平,赵康.论受贿罪犯罪门槛的科学设置,[J].北京师范大学学报(社会科学版),2015,(5).

[10]陈航.量刑情节冲突问题研究,[J].法学研究,1995,(5).

TheReflectionandModificationontheAggravatingPlotSettingsofBribery

XiongMingming

(InstituteofLaw,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120)

The conviction and sentencing model of amount or circumstance of the bribery crime in our country aroused the question over the path of amount and circumstances,which has been transformed into the standard of the amount and the standard of the amount and circumstances by the latest judicial interpretation of embezzlement and bribery.Although settling controversies,judicial explanation still has some defects in the plot setting and specifications applicable,that is,the setting of prevention punishment plot has the risk to breakthrough liability limit,different punishment file has the same aggravating plot settings,and the absence of applicable specification of multiple circumstances with all directions.Such defects affect the realization of the plot subdividing the punishment.According to the logic of the theory of integral penalty basis,the plot upgrading the legal punishment shall be the responsibility punishment plot.So in order to improve and modify the defects above in the judicial explanation of bribery,we need to reconstruct the plot system and regulate the application of measurement of penalty,which distinguishing the responsibility punishment and prevention punishment,to have the responsibility punishment plot as the basis of upgraded legal punishment.

bribery; aggravating circumstances; responsibility punishment; prevention punishment

2017-07-26

熊明明,男,西南政法大学2015级刑法学博士研究生,昆明市人民检察院检察官,主要从事刑法学研究。

D924.392

A

2095-3275(2017)06-0094-08

责任编辑:王瑞

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