论行政权的扩张性与谦抑性

刘雨嫣

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院，河南 郑州 450046)

论行政权的扩张性与谦抑性

刘雨嫣

(华北水利水电大学 法学与公共管理学院，河南 郑州 450046)

行政权是所有公权力中最易扩张的权力，而行政权的扩张具有正当性基础，是人类社会发展现实的、理性的需要。但对行政权不合理的扩张和被滥用的危险，又需要加以限制。谦抑性这一行政权的内在属性就如扩张性的内在牵制器，保证了行政权适度扩张。在当今多元社会形态下，兼顾行政权的扩张性和谦抑性具有同样重要的意义。

行政权；扩张性；谦抑性

当下，多数学者主张应当“把权力关进制度的笼子”[1]。这一思想可以追溯到孟德斯鸠那里：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不易的真理，这种滥用一直到权力受到限制时为止。”[2]154在外部限制行政权无力的现实下，学术研究转向了行政权的自我规制，并且取得了非常有学术价值的研究成果。最近又有学者提出了培养行政权的谦抑品格的观点。行政任务的多样化和社会利益冲突的复杂化，必然要求现代行政法治转向复合型和理性化。在理性面对行政权无法摆脱恶性的同时，也应当张扬和扩张行政权善的一面。而谦抑性有如扩张性的内在牵制器，限制其无限扩张，使得从权力中孕育的行政权能少些背叛，收敛其“恶”的属性，以适度的谦抑和善意更好地为权力服务，做权力最忠实的护卫者。现代行政法治应当兼顾行政权的扩张性与谦抑性,避免行政权过于强大或羸弱而造成社会秩序失衡。

一、行政权的扩张性

行政权天生具有扩张的本性，是所有公权力中最易扩张的权力，既非为我们主观所臆想，亦非为我们主观所能否认。

行政权的扩张具有正当性基础。人们之所以会服从行政权，不仅因为它是“必要的恶”，更是由于他们相信行政权某种程度上与人们的利益相契合。人的利益的无限性提供了行政权持续扩张的动力,社会的发展日益高度依赖行政权，社会经济生活的日趋复杂化和人民福利的发展需要一个强大而功能齐备的服务型政府。正如美国学者戴伊在《谁掌管美国》一书中所言：“今天认为政府机构干涉我们生活中‘从生到死’的各个方面的看法是很平常的……看来政府的职责是无限的,而我们每天都在给政府增添新任务。”[3]211政府以实现公共利益、维护公共秩序为出发点，并凭借其对社会资源的控制以及被授予的特别支配权力，借国家强制力为后盾，进行行政权的扩张。一方面，伴随议会民主的“空洞化”和司法审查的“谦抑主义”，越来越多的政策判断、利害调整和规范( 法规命令与行政规则) ，只能由行政机关在行政权行使过程中独立完成[4]。行政权向立法权、司法权和社会权力扩张，执行了原本属于立法机关、司法机关和市民社会的部分职能。另一方面，行政权凭借被授予的能动的自由裁量权，采用灵活多样的执法方式，提高行政行为的针对性和实效性，力图重新调整不均衡的利益关系，增进公共利益，并为个人安全、自由以及全面发展创造条件和环境。由此，行政权的扩张是社会现代化中理性化的一个结果，并且从行政权发展的历史维度看，行政权扩张的出发点是善的,是人类社会发展现实的、理性的需要。

行政权不合理地扩张及被滥用的危险始终存在。现代行政权的日益扩张导致了其自身规模的不断扩大,它对三权分立控权模式的侵蚀又引发了自身的合法性危机，导致了人们对行政权的恐慌、争议和诟病。行政权借助公共利益和国家强制力两大利器，屡屡践踏、突破权力界限，威胁民主、自由和人权，进而滋生官僚主义和腐败。现实生活中的群体突发事件和通过非正常渠道进行上访截访等社会影响恶劣的现象都彰显了被滥用的行政权所引发的社会信任危机和对行政相对方合法权益的戕害。不管是暴力执法所导致的生命健康权的损害，还是所引发的上访事件，都使得人们视行政权如同洪水猛兽。

然而，有限制的行政权始终是行政法必须恪守的逻辑起点。行政权扩张的同时应秉承谦抑的内在品性，承认自身的有限性。霍布斯认为，政府的权力不是无限的，增进人民的安全与福利是统治者的最高义务，这是统治者必须要做的事情，但同时统治者要允许人民致富，并确保他们享有一种“无害的自由”。首先，私权利是对行政权的正当限制，行政权不应当突破减损和侵犯个人权利“自治领域”的底线，根本原因就在于行政权来源于人民权利的让渡。在私权利能够自我调节的领域，行政权是有限的，不得逾越人民权利的藩篱，私权利是行政权的不容置疑的实质性限制。其次，“无法律就无行政”原理告诉我们，立法高于行政。只有当宪法和法律有明确授权时，行政权力才可以依法而为。行政权在行使时必须受到法律的制约，必须在法律授权的范围内依照法定权限和法定程序行使，不得在法律没有规定的情况下使公民负担义务或侵害其权利。法律构成行政权的形式限制，保证权力范围的合理设定和正当使用。再次，社会需要是行政权的现实限制。正如上文所言，社会生活的复杂多样和公共利益的追求使得行政权介入的深度和广度都发生了深刻变化。某些社会领域需要行政权积极发挥管理、调控甚至是服务作用，有所作为，但有些社会领域却要求行政权保持谦抑甚至退出，有所不为。否则，不仅处理不好政府与市民社会的关系，还会使行政权力与私权利对立起来，达不到行政管理的目的。最后，行政权自身的局限性成为其内在限制，行政权并不是无所不能的，其强制性和单方性等保证了行政权的权威和高效。但是，当今行政管理日益强调柔性、协商及合作，行政权既不如立法权的民主正当性，亦不如司法权的客观公正性，基于此，行政权必然是有限的。

二、行政权的谦抑性

尽管行政权的主动性、扩张性备受关注，但在法治社会中，谦抑性同样是行政权所固有的、非常重要而可贵的品质。在中国当前语境下，行政法治建设的现实是,行政权仍未能得到有效规制。因此，研究谦抑性不仅具有理论价值，亦具有实践指导意义。

“谦抑”的基本含义在于谦虚低调的处事方式。在法学中，对这一词汇较为集中地使用在刑法学界。刑法的谦抑性已经成为被公认的价值，其基本含义在于“立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚( 而用其他刑罚替代措施)，获取最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪”[5]292。随着学界讨论的深入，其从刑法学术语扩充使用至行政法，用以表达行政行为的适度和理性,以最大限度地保护行政相对人的合法权益，避免“行政扰民”[6]。当行政相对方的行为无须行政权介入即可自我管理和调节时，行政权就保持回避；当无须采用带有强制力的行政手段即可实现行政管理目标的就采用柔性手段；注重行政程序对行政权的独立价值，通过程序有效规制和约束行政权。行政权是以国家强制力为后盾的，天然对私权利具有威胁性，因此就更应注重谦抑性。英国学者赖兹认为：“政府的权威不能以武力或者武力的威吓作为基础，它依赖于政府执法中所体现的正义公平并真正以公共福祉为目的的实际行政。”[7]25行政权不仅仅是外部的强制力,还必须具有能为社会和民众所接受的道德感召力。

行政法的基本原则是贯穿于行政法的、具有指导意义的基本准则，而基本原则内含了行政权的谦抑品性。首先，依法行政原则为行政权的行使划定了基本限度，行政权必须遵循“无法律无行政”的原则。尽管委任立法日趋盛行，行政权也在对个人权利和自由进行全方位的规制，甚至比法律对私权领域的影响更多，但实质法治语境下的行政权的行使仍然不得违背法的精神和价值，不得超越“法定职权”的界限，不得肆意扩张，保持自我克制和约束。其次，作为对行政权运行过程中大量增加的行政裁量活动和广泛扩张的政策回旋空间的回应,合理性原则弥补了依法行政原则不能完全解决行政权的正当性的缺憾，其要求行政权的行使必须是适当的、必要的，所要追求的行政管理目标和所采用的行政手段是合乎比例的，对行政相对方的私权利侵害最小、最温和的。在能够不依赖行政强力时采用柔性的行政手段。再次，对行政信赖利益的保护，体现了行政行为作出后不得随意变动，一旦基于公共利益的需要，相关法律规定或政策发生修改，情势发生重大变更，需要改变时，应当合理弥补行政相对方的信赖利益损失，避免为私权利带来损害。最后，科学合理的行政程序在最大限度上保证了行政权行使的适度和理性，民主、公开和参与作为正当程序的三大基石，通过告知、说明理由、听证、时效等具体制度约束着行政权，使得行政相对方能够参与到行政权的行使过程，形成对行政权的制约和监督，平抑行政权的肆意扩张。另在诸多行政管理领域，行政合同、行政指导等柔性行政管理手段的盛行和有效运用；行政审批逐渐被行政许可制度所取代，行政许可中关于当许可事项可通过私人自治、市场调节、行业自律及事后监督等手段即可实现时，则可以不设定许可的规定；行政处罚中的教育与处罚相结合、从轻减轻处罚以及对行政处罚程序的严格规定；行政强制中要求行政机关能采用间接强制执行方式实现行政决定就不得直接强制执行，执行和解以及逐步细化的执行程序等体现了谦抑性。

当然，行政权亦不能过分谦抑，打着行政不扰民的借口而不作为，产生懒政、怠政，应当避免行政权力过于懈怠而不履行公共职能的危险。行政不作为给行政相对方造成的损害不亚于被滥用的行政权所产生的损害后果。现今，与行政权的扩张和滥用相对立的是出于害怕承担责任和风险而不履行法定的行政职权。如张风竹诉濮阳市国土资源局行政不作为案(最高人民法院发布的十大行政不作为案)。2013年10月16日，张风竹向河南省濮阳市国土资源局书面提出申请，请求该局依法查处其所在村的耕地被有关工程项目违法强行占用的行为，并向该局寄送了申请书。但市国土局收到申请后，没有受理、立案、处理，也未告知张风竹。后其遂以市国土局不履行法定职责为由诉至法院，请求确认被告不履行法定职责的具体行政行为违法，并要求被告对土地违法行为进行查处。一审二审均认为，县级以上地方人民政府土地行政主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查，对上级交办、其他部门移送和群众举报的土地违法案件，应当受理，进行审查，凡符合立案条件的，应当及时立案查处；不符合立案条件的，应当告知交办、移送案件的单位或者举报人。该案中被告应当受理，被告既没有受理，也没有告知原告是否立案，故被告存在不履行法定职责的违法行为。被告被判决按《土地违法案件查处办法》的规定履行法定职责。这一典型案例反映了行政权不应基于不正当的利益考虑而不积极依法履行职责，侵害行政相对方的合法权益。

三、当今社会形态下要求行政权兼具扩张性和谦抑性

行政权同其他权力一样既具有扩张和滥用的可能，也具有谦抑和自制的可能。扩张性与谦抑性看似冲突，其实两者在更深层次上是统一的。两者的目标是一致的，即保障个人权利和自由。谦抑性能够保证行政权合理善意扩张。纵观行政法的发展历程，谦抑性与扩张性一直相伴并互相博弈，而这种博弈的实质正是行政法理论日趋完善和所需适应的日益变化的社会环境两者相互作用的结果。

当下的中国正处于社会转型的关键时期，经济快速发展，社会情况纷繁复杂，福利社会、公民社会、风险社会与不甚发达的传统社会形态并存，社会问题不断增多，行政任务日益增长。行政权是社会历史发展的产物,总是随着社会的发展而变化。因此，政府应合理定位身份，转变固有的、僵化的思维，我国政府主导型的行政法治建设要求政府的行政权保持适度能动和扩张，但社会主义市场经济建设又要求行政权保持适度谦抑。而运行良好的行政权可以在更大程度上保障和促进公民权利的实现。

(一)构建福利社会，行政权应保持适度扩张，积极作为

福利社会主要体现为建立健全公平公正、惠及全民、水平适度、可持续发展的公共服务体系，推进基本公共服务均等化；强化社会保障与福利制度，关注和帮助弱势群体等。出发点和落脚点是保证社会公平，促进社会发展。我国在缺乏西方国家成熟的市场经验和市民社会力量不足的情况下，政府仍然是承担该任务的最重要的主体，有必要增强和扩张政府的给付能力,积极主动地提供公共产品和公共服务，最大限度地体现行政的宗旨。正如服务行政之倡导者厄斯特·福斯多夫所指出，服务行政兴起是由于在经济社会不断发展的情势下，公民仅凭自己的能力和自身掌握的资源已经不足以维持自身的生活。因此，政府应当履行“生存照顾”的义务，为确保公民获得足够的生活资源而提供服务[8]52。行政权应利用其所具备的大量有机组合的专业技术、信息及高度组织化的管理能力，采取各种灵活、便捷、有效的措施,对掌握的社会资源进行协调和分配，对不均衡的利益关系进行重新调整,逐步实现社会的普遍福利化并完善公共服务体系。

由于服务行政具有主动性和及时性的特点,行政权在服务行政领域中提供公共服务往往缺乏法律的基本依据,其行使缺乏合法性基础,不具备正当性来源。如何保障行政权的正当扩张？笔者赞同学者的观点，即引入公众参与制度,就是将行政过程视为一种政治过程,通过向这一过程注入更多的“民主化要素”,使行政过程及其结果获得合法性。相对于传统的行政法依靠外部资源而实现合法化的机制而言,这种进路可以被理解为一种通过利益代表、公众参与等“制度过程”,而使行政过程在民主参与的基础上得到“自我合法化”的进路[9]。公众通过参与制度,将自己的利益需求通过意见和建议的方式加以表达，实际参与并影响政府公共服务过程，使行政决定与民意基础相结合,为行政权正当化提供依据。当然，公众参与会增加行政成本，降低行政效率，但为了实现真正的民主和实质正义，政府应当积极提供条件和保障。由此，行政权引入程序上的公众参与制度保证扩张的正当目的实现，保证行政权在谦抑中实现良性运作,不因没有正当性基础而无所作为，过分强调谦抑。

我国当下的留守儿童、空巢老人、失独家庭、农村基本医疗保障等社会问题突出，迫切需要政府积极采取有效应对措施，建立相应保障机制保证社会弱势群体的生活条件和应有的尊严。

(二)应对风险社会，行政权应积极有效，合理适当

随着工业现代化的到来，科学技术的发展，给人类的生产生活带来便利的同时，也带给人类无法完全掌握的风险，造成自然生态环境的严重危机。我国当下正处于社会转型的关键时期，在传统熟人社会治理模式渐趋失灵并逐渐解构过程中，而陌生人社会治理模式又尚未成熟时，尤其基于我国特定的民族问题、城乡差距、区域发展差距以及与此相关的诸多后遗症等特殊国情，我国社会风险系数必然增加[10]。各种社会矛盾加剧，阶层分化及相互之间的利益失衡和冲突，频发具有严重社会影响的恶性公共事件。

在面对突发性公共事件、自然灾害、危害公共安全的重大事故时，作为法律上假定的公共利益的代表，政府依靠掌握的公共资源处理风险自古以来就是责无旁贷、不容推辞的。人们固然希望政府是有限政府，但绝大多数人都不会赞成政府在突发公共事件面前畏缩不前，而是坚决要求政府，而不是分散的个人与能力有限的社会组织来全面承担起防治突发公共事件这个重任[11]265。因此，应当赋予行政权在处理风险时保持扩张性，以保障公共利益为最终目的，有效地应对突发风险，而过分强调谦抑将无法及时应对严重的自然风险和突发的公共事件。虽然基于风险自身的特点，行政权在多数情况下为追求效率而无法遵循正当的行政程序，但仍应当保持谦抑，遵循比例原则，以合乎比例的行政手段和措施实现有效应对风险的行政目的，并在不得已给行政相对方造成损害时要给予合理补偿，从而最大限度地保障权利。同时，在风险面前，行政权不能假借谦抑逃避应当履行的行政职责。

(三)发展市民社会，行政权应保持谦抑，有限介入

市民社会是一个国家或政治共同体内的一种介于“国家”和“个人”之间的广阔领域，它由相对独立而存在的各种组织和社会团体组成。作为社会发展的产物，国家的存在与发展最终必须为社会服务。它可以运用强制力对社会进行管理，但并不因此就意味着可以对社会进行全面直接的管理，更不意味着可以取代社会自身的力量而管理社会。在不甚发达的市民社会里，国家权力与社会权力之间的界限模糊，尤其是行政权力对社会生活多方位的控制和干预，国家行政力量成为社会发展的主要甚至唯一的推动力量，市民社会的组织能力得不到充分发展，因而也不可能发展成为与国家力量相抗衡的社会力量。

哈贝马斯认为，早期资本主义的“政治国家” 和“市民社会” 是相对分离的,在这样的条件下，市民社会获得了充分的发展，自治程度较高。但随着经济危机的出现,社会矛盾逐步加剧，原有的“政治国家”和“市民社会” 相对分离的格局被打破，两者的互动与融合则成为必然，政治国家对市民社会的渗透愈益广泛和深刻[12]101。但随着市民社会的发展以及社会自我管理能力的提高，公民的权利意识和参与意识日益觉醒，政府应逐渐将大量的社会事务管理通过授权社会中介组织而实现社会的自我管理。这既有利于行政目的实现，又有利于政府减轻负担并有效消解由于扩张而带来的合法性质疑。发挥社会中介组织对于行政权制衡与社会稳定的重要作用。在市民社会能够自我有效管理的情况下，行政权就应当秉持谦抑，不僭越社会权利的界限，管理自己应当管理的事情，实现有限有为政府。

随着我国社会主义市场经济的不断完善，平等、契约、法治等市民社会的基本要素已经逐步具备，社会中介组织日益发展，政府亦简政放权，还权于社会。但不可否认的是，目前我国市民社会尚不发达。因此，行政权应保持必要的谦抑，收敛起扩张的一面。只在市民社会自身无法有效调节的情况下，行政权才有限的介入，重新配置权利义务关系，并以公共资源保证权益的实现。

四、结语

根据基本权利理论，在行政权层面，基本权利的防御权功能,要求行政权在运行时,通过某种作为或不作为避免对个人利益的侵犯，保持适度谦抑；而基本权利的受益权功能,则要求公权力以积极作为保障个人享有某种利益。

在复杂多变的市场经济时代，行政权不应墨守成规，机械地遵循已有的行为模式，而是根据实际情况去创新、去发展。行政权的根本目的正是为了最大限度地保障私权利。一方面，行政权具有扩张性，新的行政管理领域随着新出台的行政法律规范不断纳入其调整范围，诸多行政管理领域的行政权需彰显扩张的一面。另一方面，依法行政、比例原则等要求行政权需保持谦抑。既要发挥行政权的管理职能，又要将日益扩张和膨胀的行政权通过各种途径关进笼子里，减少对私权利的侵害。行政权在扩张的同时不要辜负信任，尤其是在多元社会形态下，应当建立起保障行政权扩张性与谦抑性兼具的机制，尤其是注重培养行政权的谦抑品格，保证行政权在必要的谦抑状态下保持适度的扩张，而不会因偏重任何一方导致不能有效实现行政法的目的。

[1] 应松年.把权力关进制度的笼子[J].中国行政管理，2014(7)：6-8.

[2] 孟德斯鸠.论法的精神[M].张雁深，译.北京：商务印书馆，1961.

[3] 朱光磊.以权力制约权力[M].成都：四川人民出版社，1987.

[4] 王锡锌.行政正当性需求的回归：中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架[J].清华法学，2009(2)：100-114.

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[6] 黄温泉.论行政行为的谦抑性：从“馒头必须是圆的”谈政府行为的边界[J].江汉大学学报(社会科学版)，2012(1)：72-77.

[7] 赖兹.法律的权威: 法律与道德论文集[M].朱峰，译.北京：法律出版社，2005.

[8] 陈新民.公法学札记[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[9] 王锡锌.依法行政的合法化逻辑及其现实情境[J].中国法学，2008(5)：63-76.

[10] 李昌庚.中国语境下国家治理现代化拷辨[J].青海社会科学，2014(6):19-27.

[11] 宋功德.建设法治政府的理论基础与制度安排[M].北京：国家行政学院出版社，2008.

[12] 哈贝马斯.合法化危机[M].刘北成,曹卫东,译.上海:上海人民出版社，2000.

(责任编辑：袁宏山)

Discussion on Expansion and Modesty of the Administrative Power

LIU Yuyan

(School of Laws and Public Administration, North China University of Water Resources and Electric Power, Zhengzhou 450046, China)

Administrative power is the most easily expanded power in all public power. And the expansion of the administrative power has the basis of legitimacy. It is the realistic and rational need of the development of human society. But we should restrict the unreasonable growth and abuse of administrative power. The modesty, as the intrinsic property of the administrative power, is a device to contain the proper expansion of the administrative power. It has the important significance to balance both the expansion and modesty of the administrative power.

administrative power; expansion; modesty

2016-08-16

刘雨嫣(1976—)，女，河南新乡人，华北水利水电大学法学与公共管理学院讲师，博士研究生，研究方向为行政法与行政诉讼法学。

D922.1

A

1008—4444(2017)01—0095—05