检察机关提起民事公益诉讼的四个法理问题

江国华，张 彬

（武汉大学法学院，武汉430072）

检察机关提起民事公益诉讼的四个法理问题

江国华，张 彬

（武汉大学法学院，武汉430072）

检察机关提起民事公益诉讼之法理问题，本质上就是检察机关提起民事诉讼之正当性问题。其所涉及的核心命题是检察机关充当民事公益诉讼控诉方的缘由，以及公益性民事侵权需要由检察机关提起诉讼的理由。对此，可从公益代理人理论、公诉权理论、积极诉讼理论和社会正义理论四个层面作出系统阐述。其中，前两者分别从“谁是公共利益的代表人”和“如何实现公共利益之救济”等角度解答了检察机关提起民事公益诉讼之可能性问题；而后两者则从“谁会为公共利益积极诉讼”和“如何有效实现社会正义”等角度解决了检察机关提起民事公益诉讼之必要性问题。

检察机关；公共利益代理人；民事公益诉讼；公益代理人理论；公诉权理论；积极诉讼理论；社会正义理论

2012年8月31日修改的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”这一规定被称为我国的“公益诉讼条款”，并成为检察机关提起民事公益诉讼的实定法上的依据。就其性质讲，民事公益诉讼仍属于民事诉讼之范畴。但在传统上，一般认为民事诉讼主要是围绕私人权益而发生的民事纠纷和解决程序，并须遵循私法自治之原则，不存在公权力介入的空间。这就意味着检察机关提起民事公益诉讼与传统民事诉讼理论存在着内在的紧张关系。为了因应检察改革和公益诉讼制度建设之需要，就必须在法理上化解这种紧张关系，从而为检察机关提起民事公益诉讼提供法理支持。迄今为止，学术界业已从程序当事人理论、①程序当事人理论认为，“民事诉讼中，无论是保护自己权利的人，还是保护他人权利的人，只要以自己的名义进行诉讼，引起民事诉讼程序发生、变更或消灭，都是民事诉讼的当事人”。参见肖建华《寻找独立的诉讼主体地位——当事人概念的再认识》，载《现代法学》，2000年第2期；潘申明《比较法视野下的民事公益诉讼》，法律出版社2011年版，第15－16页。检察机关性质理论［1］、公诉权理论、②有关公诉权理论，可参见何文燕《略论检察机关民事公诉权》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2005年第3期；何燕《检察机关提起民事公益诉讼之权力解析及程序构建》，载《法学论坛》，2012年第4期。社会正义理论［2］197－198等角度为我国检察机关提起民事公益诉讼之法理作了诸多有益探索。以此为基础，结合域外相关研究成果，本文拟从公益代理人理论、公诉权理论、积极诉讼理论和社会正义理论等四个方面，对我国检察机关提起民事公益诉讼之法理展开分析与论述。

一、公益代理人理论

公益代理人理论的核心问题在于，当公共利益遭受侵犯时，谁有权代表它进行诉讼。我国三大诉讼法都规定了诉讼代理制度——无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，且当事人、法定代理人可以委托1～2人作为诉讼代理人——诉讼代理制度设置之目的就是维护当事人的合法权益，保证诉讼正常进行［3］。那么，公共利益呢？公共利益是否应任由侵害？是否无须保护？答案当然是否定的。公共利益应受保护，而如何保护呢？公共利益无法自己幻化成人进行诉讼，也无法委托诉讼代理人，唯一的选择就是由它的法定代表人代为诉讼。所以，问题的关键是，谁是公共利益的代表人？

其一，作为公共利益的代表，首先是国家。因为“国家制度从根本上保障了最大限度科学性地来整合出社会公共利益，因此国家是社会整体利益的主要代表者和维护者”。“无论是过去还是现在，形成国家的一系列制度是实现社会整体利益的最主要保证。各种国家制度将整个社会的成员连接在一起，使社会得以稳定的状态存在着。”［4］所以，国家是维护和代表社会整体利益的首要主体。然而，国家本身只是一种虚幻的共同体，它只能通过某些特定的个人或组织的活动来表现自己并发挥作用［5］。因此，国家作为公共利益的代表人，仅仅是一种宣示性、标榜式的存在，具有实体上的权益，而不具有程序上的可行性。

其二，作为国家程序上的代理人，检察机关最为适宜。随着社会的发展，民事诉讼法逐渐从实现民事实体权利的工具走向独立，实现诉讼实体与诉讼程序之二元并列［6］16。诉讼当事人之选择不再局限于传统上的是否具有实体法上的权利义务关系，而开始从程序法自身寻找依据，即“无论是保护自己权利的人，还是保护他人权利的人，只要以自己的名义进行诉讼，引起民事诉讼程序发生、变更或消灭，都是民事诉讼的当事人”［7］。因此，国家自身虽无法提起诉讼，但组成国家的机构可通过行使程序意义上的诉权而获得原告资格。这一机构，从性质而言，当属行政机关和检察机关，但行政机关的公益性和正义色彩并不纯粹，其本身就可能因损害公共利益而成为被追诉的对象（行政公益诉讼）；①在我国社会发展中，行政机关在保证国家发展的正常秩序和社会稳定方面发挥了重要作用。然而，在某些特定的行政管理领域中，存在着激烈的个人利益和部门利益与国家利益、公共利益的矛盾。行政机关并不当然地就是公共利益的代表者，并不当然地不会损害公共利益。例如，在国家资产流失和环境污染等领域因违法行政损害公益的现象尤为突出。参见高艳《行政公益诉讼中公民原告资格探究》，载《湖北社会科学》，2013年第5期，第149页。相对而言，检察机关作为法律监督机关，其职权无一不体现公益属性和正义色彩——例如，充当公诉人、追究刑事犯罪是对国家利益和公共秩序的维护；充当监督者，对公安机关的侦查活动和法院的审判活动进行监督，体现的是对个人合法权益和国家法律秩序的维护，等等［8］。所以，作为国家程序上的代理人，检察机关无疑更为适宜。

其三，作为公益代理人，检察机关不是唯一选项。检察机关作为公益诉讼代理人，并非对其他公益诉讼主体资格的否定，而仅仅是确定一个常规的、法定的代理人。当其他主体无法或不宜提起公益诉讼时，检察机关即可作为法定代理人进行诉讼，从而避免出现无人代理之空白。毕竟并非所有的公益性组织或社会团体都愿意诉讼，也并非所有受损的公共利益（尤其是新生公共利益）都恰好有适合的组织代为诉讼。所以，明确检察机关公益代理人的地位，仅仅是在尊重相关组织公益诉权的基础上确保公共利益获得最低限度的保护，即防止无人诉讼。从这个层面而言，检察机关作为公共利益代理人可以说是最后的、垫底的选择，而非唯一选项。

二、公诉权理论

在一个权利备受关注和尊重的时代，诉权作为保障国民和社会组织接近司法的重要权利受到极大重视，保障和扩大诉权成为衡量一国民事诉讼法律制度文明与进步的基本标识［9］。社会秩序和公共利益作为“为其他一切权利提供基础的一项神圣权利”［10］，当其受到侵害时，亦当获得救济。如同自然人或单位的合法权益受到侵害所享有的救济一样，诉讼亦是维护公共秩序和公共利益的一种方式，此即公共秩序和公共利益所享有的公诉权。

其一，作为一种救济权，公诉权与自然人享有的救济权并无区别。从语义学的角度而言，“公”与“私”相对，正所谓“背厶谓之公，或说，分其厶以与人为公”，②参见《韩非子·五蠹》。也就是说，“公”是正直无私的、国家的、社会的、共同的；“诉”作为一个法律术语，是指当事人向法院提出的，请求其就特定的权利义务关系进行裁判的行为。由此而言，“公诉权”即国家请求法院就公共权利义务关系进行裁判的权力（权利）。这项权力是国家作为一个实体，在其统治秩序、统治利益遭受侵害时所必然具有的一种救济权，这种救济与自然人的人身权、财产权受到侵害所产生的救济在本质上并无区别［11］，区别的只是形式，即国家必须通过其代理人进行公诉。而这个代理人从刑事公诉的定位中就可以看出，非检察机关莫属。基于此，公诉权可以进一步定义为“检察机关代表国家对违反法律的行为提起控诉并出庭支持其主张的权力”［12］。

其二，作为一种救济权，公诉权本质上以公共利益为基础［13］。正如上文所言，公诉权即为公共秩序或公共利益进行诉讼的权力。可见，公诉权的行使本质上以公共利益为基础，其不必然局限于刑事公诉——只不过基于刑事犯罪行为后果的严重性，几乎各国立法上都明确规定检察机关对刑事案件的公诉权，且实践中为我们所熟悉，所以我们习惯于将其与刑事公诉划上等号，①另外，我国《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》中对检察机关的公诉权进行了规定，而没有规定民事公诉权和行政公诉权，这往往成为人们误读“公诉权的唯一表现方式就是刑事追诉”的根源。但从公诉权的本质而言，公诉权理应包括刑事公诉权、民事公诉权和行政公诉权。其中，民事公诉权，就是指检察机关对于特定范围内的某些涉及重大国家利益、社会公共利益及有关公民基本权利的民事案件，在无人起诉或当事人不愿起诉、不敢起诉、不能起诉、怠于起诉的情况下，向法院提起民事诉讼，主动追究违法者的民事责任，以保护国家、社会和公民的合法权益的权力［14］。

其三，作为一种公诉权，检察机关民事公益诉讼仅仅是实现公共权利救济的一种方式。民事公益诉讼，简单来说，就是特定主体为维护公共利益而提起的民事诉讼［6］11。因此，从维护公共利益的本质而言，检察机关民事公益诉讼显然属于民事公诉之列，是受损的公共利益获得救济的一种方式。这种方式是从国家的角度对违法行为进行的追诉，是国家实现社会管理的必要手段。但从国家—社会二元分立的角度而言，在国家权力之外，与之并存一种社会权力。国家权力的主体是宪法和法律授权规定的各类国家机构及其工作人员，而社会权力的主体则是社会组织或社会群体［2］169－170。当社会公共利益遭受损失时，社会组织或社会群体则可以对实施损害行为的成员提出相应主张，这一主张或是通过道德谴责、舆论压力，或是通过调解、协商，或是通过诉讼而获得。虽然相对于国家公诉而言，社会组织维护公共利益的手段难免较软、较弱，但救济主体多元化是社会发展的必然趋势，也是世界潮流；且随着国家治理理念的渐次深入，国家至上的神话终将“从神坛走向人间”，还权于民、社会主治成为必然。因此，尽管检察机关提起民事公益诉讼是维护公共利益的一种有效方式，但从长远来看，社会组织应当成为维护公共利益的主力军，国家机器等法制手段则充当社会组织维权的后盾和媒介。其实，社会组织提起民事公益诉讼就是借助国家司法权来实现公共利益的重要方式。

三、积极诉讼理论

从逻辑上讲，积极诉讼理论与原告资格的设定密切相关，其核心问题在于明确原告资格之内涵。对此，有学者曾无可奈何地感叹道：“原告资格是整个公法领域内最无定形（the most amor⁃phous）的概念。”［15］甚至有学者直白地指出：“对原告资格概念进行概括是没有价值的。”［16］然而，不管原告资格问题如何深奥，惯常的理解往往停留于进入诉讼之门槛。而由此进行的追问是，为什么要对原告进行资格限定？为什么要将一些人排除在诉讼门槛之外？

其一，原告适格规则的功能之一，是保障原告积极诉讼。美国学者H．盖茨经过多方面的观察，深刻地指出：“原告资格这一要件有时候也被评价为把许多烦人的家伙隔离出法院，以实现司法关系较少的资源的恰当配置。或者说，这是因为原告的法律地位如果不受判决结果的影响，就不可能出现认真彻底、铿锵有力的辩论。另外，也是保护政府机关、避免司法介入，因为司法介入是偶然的，是基于不主张某种个人实体权利的私人要求的。”［17］可见，保证原告积极诉讼、不懈怠，是原告适格的一个重要考量因素。基于此，探讨民事公益诉讼的原告资格问题，其实就是确定“谁会为公共利益积极诉讼”。

其二，社会团体是否会为公共利益积极诉讼？公益诉讼，顾名思义，就是为了公共利益进行的诉讼，其与私益诉讼的一个明显区别就是诉讼的公益性，即公益诉讼无关个人经济利益。对此，新《环境保护法》第58条第3款明确规定：“提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益。”最高人民法院《关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第34条亦规定：“社会组织有通过诉讼违法收受财物等牟取经济利益行为的，人民法院可以根据情节轻重依法收缴其非法所得、予以罚款；涉嫌犯罪的，依法移送有关机关处理。社会组织通过诉讼牟取经济利益的，人民法院应当向登记管理机关或者有关机关发送司法建议，由其依法处理。”可见，社会组织提起公益诉讼可以是基于“名”，可以是基于“义”，但绝非基于“利”。然而，常言道：“天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。”社会团体、公益性组织尤其是公民个人（在美国等一些发达国家，立法都赋予了公民个人的公益诉讼权，我国亦有诸多学者建议将公益诉讼原告放开至公民个人）在“无利”的驱动下，究竟能为公共利益坚持多久，任何人都无法开出保单。毕竟公益诉讼的背后是“公地悲剧”，一时的积极性并不能从根本上消除人在利用公共资源时存有的私心，反而会助长大多数人的“搭便车心理”；更何况，公益诉讼的权利义务关系较为复杂，仅“公共利益”的判断就涉及诸多因素，其耗费之大，不是社会组织和个人所能或所愿长久承担的。

其三，维护公共利益是检察机关的重要职责。检察机关作为专门的法律监督机关，其根本任务不仅是“镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序”，而且包括“保护社会主义全民所有制财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行”（《人民检察院组织法》第4条），其中“社会主义全民所有制财产和劳动群众集体所有的财产”，包括“国家资产”、“公共财产”、“自然资源”等；而“保卫社会主义现代化建设的顺利进行”则是指“为实现经济增长方式的根本性转变，实现经济、生态的可持续发展等目标保驾护航”。这些任务其实更多的是对检察机关在“公共利益和公共价值保障”方面的要求，其实现不仅依靠检察机关的刑事公诉权，更需要结合监督权、民事公诉权、行政公诉权的有效行使［18］。由此可见，相对于社会组织而言，检察机关具有积极诉讼的责任和动力。一方面，维护公共利益本身就是其职责之一，不履职即意味着不作为，不作为即是违法，违法应予追责，这一监督机制要求检察机关必须为公共利益积极诉讼，且不用怀疑其真诚性；另一方面，实现公共利益的工作必须留给“那些对公共利益了解最多的人”［19］前言，而相对于其他公益诉讼主体而言，检察机关无论是在地位上还是在实力上都可以对公共利益作出最佳的判断。

四、社会正义理论

正义是任何一个国家权力机关都力求达到的基础性目标，同时也是社会舆论和学术研究关注的焦点所在。社会正义是社会经济持续发展和社会保持生机活力的前提，一旦缺乏社会正义，社会不稳定甚至失序势必成为可能［20］。那么，何谓社会正义？社会正义应当如何实现呢？

其一，对公共利益的有益管理和充分保护是一种社会正义。提到社会正义，绝大多数人可能都会想到“机会平等”、“平等分配”、“平等发展”、“共同富裕”，以及“学有所教、劳有所得、病有所医、老有所养、住有所居”，等等。的确，伴随着资本主义市场经济的快速发展和革新，来自资本主义制度运转的收入和财富分配以及货币在人们生活中发挥的作用也受到了质疑。在这种情形下，以机会平等、财富分配平等、教育和卫生服务得到普遍供给等为主要内容的社会正义观念得以形成。但这些正义只是社会正义的一种，或者说是最初形态。随着社会和经济向前发展，社会正义理论的范围和内容得以扩展，环境污染、资源破坏、资产流失等在世界上普遍存在的发展遗留问题以及人类的可持续发展问题成为社会正义所关注的重点，而维护公共利益、保护公共环境和公共资源等成为社会正义理论的核心内容，对公共利益的有益管理和充分保护亦成为判断社会正义的一项十分重要的标准［21］。

其二，作为社会公共利益的管理者，行政机关未能有效实现这一正义。在当前代议制民主下，我们作为公民个人几乎退出了公共利益的管理过程，而委托一个立法机关来实现国家利益和社会公共利益，并委托行政机关管理国家利益和公共利益——其实，行政机关既不邪恶，也绝非多余，事实上，它是一个管制各种各样日常活动的必要机构。但遗憾的是，行政机关已经不再仅仅是一种代表公民对公共事务和公民个人事务进行管理的机构，而在权力的大染缸中沾染了“私欲”色彩，几乎取代了公民成为国家政治经济文化的主导者——这种取代达到这样的程度：通过各种限制规则在事实上禁止公民参与行政机构感觉颇为得意的政治过程，而这个政治过程决定着我们的国有资产、大气、水和土地资源的命运，而试图介入这一过程之中或者向法院起诉的公民或组织，被视为避之犹恐不及的好管闲事者或狂热分子［19］前言。由此可见，虽然从国家权力配置而言，行政机关是国家利益和社会公共利益的第一监管主体，但实践中行政机关并没有发挥好这一监管职责，也没有实现社会正义。但社会正义不容缺失。

其三，与行政机关不同，检察机关天然地带有“正义”色彩。现代意义上的检察制度起源于中世纪的法国和英国。作为国王的代理人，检察长或检察官自一开始就是为了消除封建割据、维护国王的统治和王国法制统一而存在的，因此，检察机关自产生之日起就带有“英雄光环”和“正义色彩”，其表现在之初主要是代表国家追诉犯罪；①与检察机关的定位相类似的是，传统理论将法院的职能定位于“解决纠纷”，尤其是“解决个人纠纷”这一作用上。这一定位是以社会和谐为其理论预设的。美国许多学者正是根据这一理论预设来阐述纠纷解决模式的特征：纠纷解决模式以既定规范的违反作为司法干预的前提，强调当事人与纠纷之间的利益关联性，高度个人主义化，强调权利和救济的相互依存。而与此相配套的是，传统的原告资格理论亦表现出四个特征：以原告遭受“不法侵害”作为授予原告资格的基础，原告所遭受的损害必须同侵权行为之间存在因果关系，原告所遭受的损害必须是“专门损害”，原告资格问题与案件实体问题纠缠在一起。将二者对比研究，会发现传统原告资格规则实质上就是对纠纷解决模式的阐释和捍卫。正是基于此，传统原告资格理论采取“直接利害关系人说”，而排斥非直接利害关系人的诉讼。参见陈亮《美国环境公益诉讼原告适格规则研究》，中国检察出版社2010年版，第120－126页。亦有人认为，纠纷解决模式或传统原告资格规则的出发点：救济是与权利相关联的，因此只有那些自身权利受到威胁的人才有资格获得救济，其余任何人在法院面前都没有这种必要的资格。参见张艳蕊《民事公益诉讼制度研究——兼论民事诉讼机能的扩大》，北京大学出版社2007年版，第98页。之后国家和社会的发展则对检察机关在“公共价值的形成和保障方面的作用”产生诉求［22］。因为除传统的经济利益、人身安全、自由民主之外，社会福利、美学利益、环境利益等公共利益也开始成为人们生活质量的重要成分，这些利益“并非因为多数人共享这一事实而使其不值得通过司法程序加以保护”；相反，正是这一共享性造就了公共利益的优越地位——从世界范围来看，几乎所有成文宪法都明确规定，公民个人自由和权利的行使，应不得损害国家的、社会的利益和其他公民的合法自由和权利；或基于公益之需要，国家可对个人的财产进行征收或征用。这意味着公共利益不仅应受保护而且具有保护的优先性。当公共利益遭受损害时，作为国家的代理人，检察机关提起公益诉讼，实质上就是对正义的一种自然延伸和最新诠释。

结语：一个不得不坚守的原则

法益的保护有多种方式，在法治社会中，诉讼被公认为是保护法益的一种普遍和有效的方式［2］4。但实践表明，诉讼的公益保护功能是有限的、有缺陷的，尤其是在公共利益保护方面更是存在诸多阻挠。众所周知，民事公益诉讼本质上仍属于民事诉讼范畴，而无论理论研究还是在实践中，“一般把民事裁判理解为围绕私人权益而发生的民事纠纷和解决程序”［23］，且在传统上，民事纠纷是私人之间的权利侵犯行为，属于私权自治范畴，一般不允许国家权力介入。就此而言，无论检察机关有多大理由，由其提起民事公益诉讼终究是对传统民事诉讼理论的违背；即便检察机关提起民事公益诉讼已然成为一种必然趋势和世界潮流，但我们在探讨这一问题或实践操作过程中，绝不能只关注检察机关的“正义”色彩，忽视其“权力扩张性”，而必须遵守一定的原则和底线，即检察机关提起民事公益诉讼只是一种最终的、垫底的选择［24］——且不说在诉讼之外还存在行政管理、公众监督和道德约束；即便是提起诉讼，亦有社会组织作为合法主体，检察机关无论如何都不能作为“前头兵”。

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Four Theoretical Basis of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation

JIANG Guo⁃hua，ZHANG Bin
（School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China）

The theoretical basis of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation is an essentially legitimacy problem．The core propositions of which are that grounds for the procuratorial organs act as plaintiffs in civil litigation of public interest，and reasons for we need the procuratorial organs to litigate in public welfare civil tort．To these questions，we can make a system describe by four theories，that are Public Service Agents theory，Indictment Right theory，Positive Action theory and The Theory of Social Justice．A⁃mong them，the first two theories explained the feasibility problems of the Procuratorial Organs Initiating Civil Public Interest Litigation form the“who is the representative of the public interest”and“how to achieve relief of the public interest”and some other standpoint；and the latter two theories solved the necessity problems from the“who will be active for public interest”and“how to achieve social justice”and some other stand⁃point．

procuratorial organs；public interest agent；civil public interest litigation；public service a⁃gents theory；indictment right theory；positive action theory；the theory of social justice

D916．3

A

1009－1971（2017）03－0026－06

［责任编辑：张莲英］

2017－02－15

江国华（1972—），男，湖南茶陵人，教授，博士生导师，法学博士，司法文明协同创新研究中心首席专家，从事宪法、行政法、司法法研究；张彬（1987—），女，湖北鄂州人，博士研究生，从事中国行政法研究。