拾得他人手机后使用支付宝转账、消费行为的定性

摘 要 支付宝钱包、微信钱包等新的投资、消费载体的出现，在改变人们经济生活行为模式、给人们的经济生活带来极大的便利的同时，也给人们的经济生活带来诸多的风险，诸如电信诈骗、手机丢失后支付宝钱包等信息的安全等问题不绝于耳。在刑法的理论和司法实践中，在对拾得他人丢失的手机行为以及拾得他人丢失的手机后进行的转账、消费行为的定性，是可能存在不同的，这取决于行为人行为时所处的场所以及支付宝钱包本身可能存在不同等因素。我们厘清行为人拾得他人手机及其后续使用手机上他人的支付宝钱包等软件消费、转账行为的性质后，可以在司法实践中对行为人的处罚做到罚当其罪，也能帮助厘清刑法理论中各罪名的内涵。本文第一部分将通过一案例对前述行为展开分析，第二部分分析对拾得他人丢失的手机的行为的定性，第三部分分析对在拾得手机后使用手机上他人的支付宝钱包等进行消费、转账行为的定性，第四部分再对前后两个行为定性后应该如何做出处罚进行分析，最后将简单地对此类行为做出总结。

关键词 支付宝 盗窃罪 侵占罪 诈骗罪

作者简介：马明利，华东政法大学法律学院 2014级法学研究生。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.030

一、案例及评析

犯罪嫌疑人毛某于2015年2月6日晚乘坐出租车时，发现被害人简某遗忘在出租车车后座上的一部iPhone 6 手机，其随后将其藏匿于口袋内，据为己有。2015年2月18日，犯罪嫌疑人毛某通过更改手机内支付宝支付密码的方式，消费支付绑定的银行卡内人民币2000元用于购买Q币，后毛某又将支付宝绑定的银行卡内人民币15000元先转入自己的支付宝中，随即又转入自己的储蓄卡用于消费。

本案中，毛某前后有两个行为：先是将被害人遗忘在出租车上的手机据为己有；之后又通过修改支付宝支付密码的方式，使用被害人手机内支付宝绑定的银行卡内的资金。对于前面的行为，手机是简某遗忘在出租车上的，司机与简某之间存在一个保管的关系，这就决定了无论司机知不知道简某的手机遗忘在出租车上，司机在客观上都对手机存在一种暂时的占有关系，而毛某作为占有关系之外的第三人，知道（至少应该知道）手机是前面乘客遗忘的，其将手机偷偷拿走，属于盗窃行为。对于后面的行为，属于“冒用他人信用卡”，应定为信用卡诈骗罪。在处罚上应对上述行为数罪并罚。

我们可以稍微对上述案例改动一下，例如，毛某不是在出租车上拾得他人遗忘的手机，而是在其他场合，诸如商场、超市、马路等，对拾得他人遗失的手机的行为应该如何定性？再例如，被害人简某在绑定支付宝后已经把所有的资金都转入到支付宝余额或余额宝里，此时，对于毛某消费、转账的行为应该如何定性？客观方面的不同，决定了行为性质的不同。笔者将分情况对上面的案例进行分析。

二、对拾得他人手机行为的定性

对于拾得他人手机行为的定性，在不同的场合下，是不同的。首先是在诸如人流量不大、经营空间比较狭小的出租车、服装店等场合下，由于在经营者与丢失手机的顾客之间存在着一种保管关系，即经营者对手机有着暂时的占有关系，行为人此时的行为应构成盗窃罪。其次是在马路等人流量比较大且没有经营性质等场合下拾得他人丢失的手机，如果行为人拒不归还，属于侵占行为，若被害人告诉，构成侵占罪。这取决于行为人行为场所的不同，要考察行为人行为的场所的人流量、是否具有经营性质等，即要考察在被害人丢失手机后经营者是否会对丢失的手机存在着暂时的占有关系，若有，行为人的行为构成盗窃罪，若没有，行为人拒不归还手机且被害人告诉，行为人的行为构成侵占罪。

三、对拾得手机后使用手机上他人的支付宝转账、消费行为的定性

对于拾得他人手机后使用手机上他人的支付宝转账、消费行为的定性，也因为客观方面的不同而不同。下面，笔者将根据上面的案例详细列举可能出現的不同情况，并对不同的情况下的行为性质做出分析。

一是若被害人只是将支付宝绑定银行卡，并未在绑定后将银行卡里的资金转入支付宝，在此种情况下，笔者认为，行为人在拾得被害人的手机后又进行的转账、消费行为应构成信用卡诈骗罪或是盗窃他人信用卡并使用的盗窃罪。

对于该种情况，有学者认为：当行为人更改了支付宝密码后，取得了对银行卡的实际控制，在被害人采取紧急措施前，可以对银行卡内的资金予取予求，此时，绑定的银行卡内的资金对于犯罪嫌疑人来说就是一个“钱袋子”，银行卡的相关属性被无限弱化，仅是一个象征的程序。也就是说，银行卡只是被害人财产的一种承载物，不能因为银行卡的出现就对此类行为定性为信用卡诈骗行为或是盗窃信用卡并使用的行为，应直接定性为普通的盗窃行为。 也有另外一些学者提出不同意见：对于该种情况，犯罪分子只需要输入支付密码就可以支取信用卡资金，支付密码不是银行卡密码，支付密码撬动的指令是支付宝公司和微信公司，通过该公司之前和银行绑定信用卡时的协议，信用卡会当然的支付。因为原先绑定时原卡主已经输入过信用卡密码，授权完成。在此种情况下，犯罪分子妨害的是支付宝或者微信公司的管理秩序，擅自冒用他人的支付宝账户或者微信账号，而银行卡根据之前的绑定协议，银行卡支付过程中，银行是不存在错误认识的，不存在被骗，而且让银行支付的指令来自支付宝或者微信公司，并不是犯罪分子直接的跟银行卡进行关联，未妨害银行对信用卡的管理，所以不能认定为信用卡诈骗罪，应定为普通的盗窃罪。

上面某些学者的看法及司法实践中的判决，笔者不敢苟同，理由如下：

1.在信用卡诈骗罪以及盗窃他人信用卡并使用构成的盗窃罪中，银行卡本身都是财产的一种承载物，不能因为行为人此时知道了密码或更改了密码就取得了对银行卡内资金的实际控制（被害人仍然可以进行挂失、解绑等），更不能因此就弱化甚至否认银行卡载体的性质，在此种情况下行为人进行的转账、消费行为仍然属于信用卡诈骗或是盗窃他人信用卡并使用的行为，不能直接定为普通的盗窃罪。

2.虽然银行卡绑定在了支付宝上，但资金仍存留在银行卡上，而支付宝密码也只是被害人在绑定后取得银行“信任”的又一密码，其性质与银行卡取款密码相同，故行为人即使是通过支付宝进行的转账、消费，仍然认为其是通过银行卡而进行的转账、消费，仍构成信用卡诈骗罪或盗窃他人信用卡并使用的盗窃罪。

至于构成二罪中的何罪，还要考察行为人拾得手机时对于手机上存在支付宝钱包等是否明知或是否应当知道。也就是说，拾得他人丢失的手机，即使拾得手机是盗窃行为，也不能就直接说行为人之后的行为是盗窃并使用了他人的信用卡，因为这并不能说明行为人具有盗窃并使用支付宝所绑定的银行卡内资金的故意。此种情况下，应根据当时所处的客观情况及相关证据，来对行为人的行为做出判断，若能证明行为人拾得手机时知道或应当知道手机上有支付宝，则构成盗窃他人信用卡并使用的盗窃罪，若不能证明，则应定为拾得他人信用卡并使用的信用卡诈骗罪。

二是若被害人在绑定银行卡后已经将银行卡内的资金转入支付宝余额或余额宝，对于行为人行为的定性，有学者认为，应构成盗窃罪。理由有二：其一，支付宝的开发公司不是金融机构，支付宝不属于刑法中的信用卡，故行为人的行为不构成信用卡诈骗罪；其二，除了刑法和司法解释特别规定的冒用他人身份在ATM机上使用信用卡，认为ATM机和它的银行可以被骗之外，其他的智能机器和智能程序设置不能当然的比照这个认为能被骗，ATM机及信用卡是基于对银行金融秩序的特殊保护才给出的特殊规定，所以在理论上争议机器能不能被骗显得毫无意义。我们应当看成一个特例。所以，对ATM机及信用卡支付以外的智能程序设置，我们不能比照认为也可以被骗，否则的话，我们对一些程序性的设置达到了什么智能程度才能被骗需要有一个标准，这显然这是不可能的，也不具有实践可操作性，故行为人的行为不能认定为普通的诈骗罪。综合以上两点理由，再结合盗窃罪的犯罪构成及上述案例，行为人的行为只能认定为盗窃罪。

笔者同意支付宝背后所承载的蚂蚁聚宝理财公司不是可以发行银行卡的金融机构并且在上述情况下行为人不构成信用卡诈骗罪的意见，但对于其不构成信用卡诈骗罪的原因以及最终行为人行为的定性，笔者意见是不同的。笔者认为，在拾得手机后又进行的转账、消费行为则构成普通的诈骗罪，而非信用卡诈骗罪。原因有二：其一，因为支付宝本身是一个软件、载体，其背后承载的是蚂蚁聚宝理财公司，而蚂蚁聚宝并非是可以发行信用卡的银行金融机构，其只是普通的理财公司，故在此种情况下行为人的行为不构成信用卡诈骗罪；其二，行为人欺骗的不是智能机器，而是智能机器背后所代表的蚂蚁聚宝理财公司，如同冒用他人信用卡通过互联网、通迅终端的使用所欺骗的是银行一样。冒用他人信用卡在ATM机上取款与在银行柜台取款并无实质不同，这里的ATM机和银行柜员都是代表银行对取款行为进行形式审核，当取款行为符合银行的取款规则时，由银行作出财产处分即付款的决定。同样，本案被骗的是支付宝公司，作出财产处分的也是支付宝公司。

三是若被害人在绑定银行卡后只是将银行卡内的一部分资金转入支付宝余额或余额宝内，此时行为人通过支付宝将支付宝余额或余额宝以及银行卡内的资金予以转账或消费的行为，有学者认为同时构成诈骗罪与信用卡诈骗罪或盗窃罪，属于刑法理论上想象竞合犯。而对于想象竞合犯的处罚，按行为时所触犯的罪名中的一个重罪论处，这也得到了刑法理论研究及我国刑法分则某些条文的肯定。 但笔者认为，此时，行为人实施了两个行为，分别为“通过支付宝将支付宝余额或余额宝内的余额予以转账或消费”的行为及“通过支付宝将支付宝所绑定的银行卡内的资金予以转账或消费”的行为，其看似为一个“非法占有”目的下的一个行为，但其实际上为两个相同或相似目的所指引下实施的两个行为，两个行为分别构成诈骗罪和信用卡诈骗罪或盗窃罪，在处罚时应对行为人数罪并罚。而且，若如前文所述行为人的行为所构成的犯罪属于刑法理论上的想象竞合犯并对行为人择一重罪进行处罚的话，此时犯罪数额的计算会打折扣，即行为人同时触犯的较轻罪名所涉及的犯罪数额在处罚时不会计算入内，这样会造成对行为人的处罚不能做到罪刑相适应。

四是拾得手机后使用手机上他人的支付宝转账、消费的行为可能构成三角诈骗。所谓三角诈骗，是指在诈骗案件中，受骗者和被害者不具有同一性，或者不完全具有同一性的情况。 比如张明楷教授列举的“保姆案”：丙是乙家的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往乙家欺骗丙说：“乙让我把他的西服拿到公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手里得到西服后逃走。 在这个案子中，甲构成诈骗罪，受骗者是保姆丙，而遭受损失的被害人却是乙，其受骗者与被害人不具有同一性。

在对前文中的案例可能存在的各种情况分析之后，笔者可以得出行为人可能构成信用卡诈骗罪或诈骗罪或拾得他人信用卡并使用的盗窃罪的结论。我们知道，信用卡诈骗罪是典型的三角诈骗的构成，而在本文讨论的情况中，行为人构成诈骗罪时，也是符合三角诈骗的构成的，因为在行为人构成诈骗罪时，此时的被骗人与被害人并非是同一人。

四、对行为人前后行为的处罚

在对于行为人拾得他人手机的行为及拾得手机后使用手机上他人支付宝进行转账、消费的行为进行分析定性之后，我们还面临着如何对行为人进行处罚的问题。下面笔者将分情况进行分析。

一是若拾得手机的行为构成侵占罪，拾得手机后使用手機上他人支付宝转账、消费的行为构成信用卡诈骗罪，则二者不存在罪数形态理论中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，应按我国刑法总则中的第六十九条对行为人数罪并罚。

二是若拾得手机的行为构成侵占罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成诈骗罪，则二者也不存在罪数形态理论中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，应按我国刑法总则中的第六十九条对行为人数罪并罚。

三是若拾得手机的行为构成侵占罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成诈骗罪与信用卡诈骗罪，应按我国《刑法》第六十九条，以侵占罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪对行为人数罪并罚。

四是若拾得手机的行为构成盗窃罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成信用卡诈骗罪，则二者仍然不存在罪数形态理论中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，应按我国刑法总则中的第六十九条对行为人数罪并罚。

五是若拾得手机的行为构成盗窃罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成诈骗罪，则二者同样不存在罪数形态理论中的包括的一罪及科刑的一罪的情形，应按我国刑法总则中的第六十九条对行为人数罪并罚。

六是若拾得手机的行为构成盗窃罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成诈骗罪与信用卡诈骗罪，应按我国《刑法》第六十九条，以盗窃罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪数罪并罚。

七是若拾得手机的行为构成盗窃罪，拾得手机后使用手机上他人支付宝转账、消费的行为构成盗窃他人信用卡并使用的盗窃罪，则二者属于刑法理论中的连续犯，将二者的犯罪数额相加按盗窃罪一罪处理。

五、总结

以上笔者根据现有的案例假设了多种可能存在的相同或类似的行为，分析了相同或类似的行为在不同情况下在刑法意义上性质的不同，厘清了行为人行为的性质取决于多种因素，也使我们认识到不同罪名之间的细微差别。笔者也希望我们的司法机关工作人员能够清晰地分辨出看似相同或类似的行为的不同，以期对行为人做到罚当其罪，维护刑法自身的权威。

注释：

李亮.拾得手机后使用支付宝转账构成何罪.微信公共账号《刑事实务》.2016年2月25日.

深海鱼.窃取他人支付宝内资金如何定性.微信公共账号《刑事实务》.2016年7月10日.

吴磊.“窃用”他人支付宝账户的侵财型犯罪行为的定性.微信公共账号《刑事实务》.2016年7月10日.

张明楷.刑法学（第四版）.法律出版社.2011.437.

马克昌主编.百罪通论：下卷（第一版）.北京大学出版社.2014年6月1日.783.

张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.清华大学出版社.2006.109.