从建立导游薪酬制度到落实导游权益保护

高益青　江合宁

摘 要 近年来，海南省旅游主管部门一直希望改革导游薪酬制度，即建立导游基本工资和合法佣金来取代导游依赖购物回扣获得收入的方式，从而根本破解导游宰客的旅游市场乱象。但是，无论是在立法中加以規定，还是集中整治旅行社的“零负团费”经营模式，都不能使这项改革获得预想的效果。问题的关键在于导游被收取高额的人头费，这是由导游工作特点和导游在与旅行社博弈中的相对弱势地位所决定的。因此，本文认为只有对旅行社向导游收取人头费的行为进行制度化管理，真正对导游的权益进行保护，才能有效地消除旅游市场中的宰客陷阱。

关键词 导游 权益 薪酬制度 零负团费

作者简介：高益青，三亚学院法学与社会学学院，讲师；江合宁，三亚学院法学与社会学学院，教授。

中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.02.102

自1988年建省以来，旅游业日益成为海南的支柱产业。2009年随着国际旅游岛建设规划正式上升为国家战略，旅游业更是被确立为全省经济起飞的产业着力点。几年来，海南省各级旅游行政主管部门为改善海南旅游环境构思了不少新举措，但并未彻底消除旅游行业的各种痼疾——“三亚宰客门”、“三亚导游门”、“百元一日游”、“黄金劫”……这一系列事件的发生，不仅暗示着海南的旅游乱象并未得到根本性的遏制，同时也表明，旅游行政执法部门有必要换一种思路来考虑海南省旅游市场的行政监管。

在这些旅游市场乱象中，首当其冲的就是导游人员的宰客问题。众所周知，导游员是旅行团和旅游者首先以及主要接触到的旅游从业人员。他的表现和行为直接影响到旅游者对海南旅游行业的基本看法和整体观感。而海南旅游市场所暴露的“宰客”、“欺诈”、“高消费”、“劣质服务”又无一不与导游有关。因此，治理海南旅游市场的问题理所当然首先从抓好导游服务开始。

然而，海南旅游市场层出不穷的宰客行为虽然与导游人员有关，但并不能完全甚至主要地归因于导游人员。这一点不仅导游自己清楚而且旅游行业的专家、学者，乃至海南旅游主管部门也都非常清楚。在今年初的海南“两会”上，海南政协委员、民建海南省委曹伟成主委就说到：“导游属于旅游业中‘无薪水、无劳保、无福利的‘三无群体，导游带团服务所得成为导游的唯一收入来源”，因此，“缺乏一个合理的导游薪酬机制、导游没有合法稳定的收入是影响导游服务质量的主要原因” 。

一、海南省导游权益保护的政策与法规

近年来，为了践行海南国际旅游岛先行试验区总体规划，打造海南国际旅游岛的阳光形象，海南省旅游行政主管部门动了不少脑筋，其中与导游权益保护有关的主要是筹划建立导游薪酬制度以取代以购物和自费项目回扣作为导游收入的做法。自2009年至今，出台了一系列与之相关的政策和法规，以“落实导游薪酬和社会保险制度”，包括：《海南经济特区导游人员管理规定》、《海南经济特区旅行社管理规定》、《海南国际旅游岛建设发展规划纲要（2010-2020）》、《海南省旅行社经营规范（试行）》、《海南省旅游条例》等。其中最新也是最为权威的，就要算是最近修改颁布的《海南省旅游条例》。在这份2014年11月1日正式施行的条例中，不仅有对导游行为进行监管的内容，而且对侵害导游合法权益的行为特别是落实导游薪酬方面有了明确的处理办法。该条例除了在第33条强调“旅游经营者应当与其招用的从业人员订立书面劳动合同，依法支付劳动报酬，缴纳社会保险费用，维护从业人员的合法权益。”在第37条规定“旅行社安排导游为旅游者提供服务的，不得要求导游垫付或者向导游收取任何费用，不得以购物或者自付费项目回扣等非法收入代替导游服务费。”还在第九章法律责任部分规定：“违反本条例第三十七条规定，未向临时聘用的导游支付导游服务费用，要求导游垫付或者向导游收取费用，或者以购物、自付费项目回扣等非法收入代替导游服务费的”；“依照《海南经济特区旅行社管理规定》处罚” 。然而，《海南经济特区旅行社管理规定》第36条只对“要求导游人员、领队人员为接待旅游团队向旅行社支付费用、垫付旅游接待费用及其他不合理费用”的行为规定了处罚，而对“以购物、自付费项目回扣等非法收入代替导游服务费的”行为没有明确规定，对此只能参照第37条的规定即“旅行社不向其聘用的导游人员、领队人员支付报酬，或者所支付的报酬低于当地最低工资标准的，按照《中华人民共和国劳动合同法》的有关规定处理”来进行处理 。

从内容上看，对导游权益规定最为详细的则是2014年初颁布的《海南省旅行社经营规范（试行）》。相比《海南省旅游条例》，它不仅要求旅行社与聘用的导游依法订立劳动合同，而且规定“旅行社自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。此外，它还在第36条首次明确了“未支付导游服务费用，要求导游垫付或收取费用的法律责任”。需要说明的是，这里的法律责任不仅针对旅行社也针对旅行社主管人员，即对违规的旅行社实施了“双处罚”：对旅行社“责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证”，对旅行社主管人员和其他直接责任人员“处二千元以上二万元以下罚款” 。

尽管这份《海南省旅行社经营规范（试行）》可以说在导游权益保护方面已经规定的相当具体和全面了，但是作为海南省旅游发展委编写的指导性意见，其效力还有待时间和实践的检验。但海南省关于保障导游人员薪酬权益方面的规定之前并非空白，禁止旅行社向导游收取接待团队的费用，或者以购物回扣代替导游服务费的早有明文规定。我们可以从两份早年颁布的类似规定中获得一些启示。2002年和2003年海南省先后出台了《海南省整治旅游市场秩序建立合法佣金制工作方案（试行）》和《海南省旅游佣金结算管理办法》，在全国率先确立了佣金制度，试图把购物回扣纳入合法的轨道，强调了佣金只能由专门的银行结算网络划转，禁止“私授回扣”和“现金回扣”。根据这项规定，海南省大部分旅游购物单位都购买并按照了佣金结算终端系统，海南导游也都人手一张IC卡。可结果是这个系统并没有完全实现预想的作用，因为这套系统仍然需要人来操作，没有谁会把实际购物量输入电脑，而旅游行政执法人员还没有多到可以每家购物单位都安排人手进行现场监控。这套系统之所以不受欢迎，不仅仅是因为“增加了交易成本，增加了交易时间，增加了结算工序”，而且在于它“打破了海南旅游长年以来形成的一套不成文的旅游规则” 。

二、导游薪酬制度在落实导游权益保护方面的成效

在激烈的市场竞争中，导游一直处于相对弱势的一方，与旅行社之间没有任何平等对话的平台，议论中的“导游协会”仍然只是停留在海南省旅游委设想和酝酿当中。虽然从国家到海南地方的旅游法规都已明文规定旅行社要向导游“支付劳动报酬”、“不得要求导游垫付或者收取任何费用”、“不得以购物或者自付项目回扣等非法收入代替导游服务费”，但是由于《旅游法》规定导游“必须接受旅行社委派”，不得私自承揽导游业务，这就确立了旅行社的主导地位 。对于导游而言，根本无法知悉旅行团是否涉及“零负团费”。即使知道，导游也没有依法拒绝的可能，因为这意味着以后再也不能在该旅行社接团；如果他依法举报，那就彻底无法在此行业立足。事实上，在市场竞争极其激烈的情况下，“全国主要客源地组团来琼的旅行社几乎都参与了‘零负团费”，海南导游所接待的团队可以说九成都是违规的“零负团” 。举例来说，2009年武汉至海南的一个五天四晚标准团的对外报价是1780元/人，其中仅有300元/人是海南地接社实际拿到的费用，而在海南五天四晚的团队消费至少要690元/人，中间形成了390元/人的“巨坑”。现在这个坑更深，海南地接社反过来需要向客源地旅行社支付最高可达1600元/人的“买团”成本 。因此，导游还没接团就要考虑怎么去填平这个“巨坑”。这种侵害导游权益，让导游为旅行社恶性竞争买单的游戏规则而不是旅行社没有与导游签订劳动合同、未支付其劳动报酬，才根本性地导致了导游普遍地采取压缩旅游时间，增加购物时间和次数，诱导甚至强迫自费加点来“填坑”。退一步看，即使是导游薪酬制度真正被建立起来并有效贯彻执行了，定点购物单位的签单和500元/人的人头费的任务导游也必须要加以完成。这就意味着，一个三十人的标准旅行团，导游无论盈亏都必须上缴15000元给旅行社，如果他还想继续有团可以接。

由此可见，只要旅游市场恶性竞争存在，导游薪酬制度的健全不健全就变成了一个相对次要的问题，旅行社会想法设法把风险转嫁到导游身上，逼迫他们从游客身上找回自己的人头费和团费亏空。因此，治理“零负团费”就成了最近两年海南省旅游主管部门整顿旅游市场的主要方向。2013年海南成立了“旅游市场综合整治工作领导小组”并连续展开了七次高密度的旅游市场检查 。到2014年国庆，“全省已累计查处并执行完毕涉旅案件352宗，其中涉案旅行社90家（次），旅行社责任人20人（次），导游56人（次）” 。虽然成果显著，但是检视这七批公布的查处名单，不难发现仅有第三批查处了“海口天天游”等四家、第七批查处了“厦门众游国际旅行社海南分公司”等两家旅行社“存在低于成本价格招徕、接待游客的‘零负团费行为”，仅在第六批查处了“海南牵手旅行社有限公司”一家“由导游员垫付团款”的行为，而引发导游变“导购”的人头费问题竟无一例 。

三、“构建导游薪酬制度以落实导游权益保护”在思路方面的问题

事实上，关于建立导游薪酬制度的话题在学界由来已久，十多年来相关的研究和讨论可谓是汗牛充栋。但归纳起来，这些观点大多是遵循以薪酬制度取代购物回扣的思路，而实际上，导游的薪酬制度又一直难以有效的构建起来。其实，真正追溯起历史来，导游原来是有固定的工资体系的。成立于1956年的“海南华侨旅行服务社”，其导游原本每月有164元工资，改革开放以后，导游才有了额外的收入 。因此，导游固定工资的消失和逐渐依赖购物回扣和加点收费获得收入的趋势更像是市场化的结果，而不是相反。如果真的是这样，那么以薪酬制度取代购物回扣的思路就颇有点逆流而动的味道，其操作的难度可想而知。

单从操作的层面来看，海南构建导游薪酬制度的实践似乎也印证了这一点。从时间上看，海南酝酿建立导游薪酬制度已有十多年。早在2000年，海南省就颁布了《海南省导游人员劳动报酬、福利保障及服务中介费暂行办法》，规定“导游劳动报酬由基本工资、出团津贴和服务中介费构成”，且基本工资不得低于省人事劳动部门规定的最低平均水平，并要求旅行社为专职导游购买养老、医疗、失业、工商等保险，为兼职导游按出勤天数计发劳动报酬 。2002年颁布施行的《海南省旅游条例》第25条则更明确要求旅游经营者应当与导游签订劳动合同，发放工资及其他福利、办理社会保险，“维护从业人员的合法权益” 。最近几年来，海南省出台的一系列法规文件对保护导游人员的合法权益的规定更加详细和具体。如2011年的《海南经济特区导游人员管理规定》第20、22、23条，《海南经济特区旅行社管理规定》第19条，2014年《海南省旅行社经营规范（试行）》第33-37条，以及最近刚刚修改颁布的最新版《海南省旅游条例》第22、33、37条。从效果上看，迟至2012年——用海南省旅游委自己的话来说——导游薪酬制度仍然是“一直得不到落实” 。在2012年“海南省人大常委会关于导游监管和权益保障的专题询问会”上，陆志远主任就坦承海南只有四家旅行社建立了导游人员薪酬制度，“将通过中介导游机构公司化等方式，解决导游基本工资、社会保险、带团津贴和奖金等待遇问题”，可是直到2014年初海南“两会”上陆主任仍在表示省旅游委才刚刚完成新的导游薪酬体系和社保制度的前期摸底，“今年将通过建立导游薪酬体系和社保制度等方式解決此问题” 。当然从立法的角度来看，海南省对导游合法权益的保护是逐步完善的，无论是最新的《海南省旅行社经营规范（试行）》还是修改后的《海南省旅游条例》都对不签订劳动合同、不支付劳动报酬等侵害导游权益的行为做出了相应处罚规定。但是，立法与“建立导游劳动报酬机制”、“确立导游从业的基本保障制度”仍然是有距离的。细看2014年的《海南省旅游条例》第73条规定，对“未向临时聘用的导游支付导游服务费用，要求导游垫付或者向导游收取费用，或者以购物、自付费项目回扣等非法收入代替导游服务费的”行为的处罚竟然还是依照2011年就已颁布的《海南经济特区旅行社管理规定》。如果这个规定能产生预想的效果，那么2012年在省人大专题询问会上，省旅游委的回答就应该是肯定的回答 。

当然，这里并不是要抹杀海南旅游主管部门的努力，而是想表明：对立法保护还需要相应的、切合实际的制度保障才能产生实际效果。海南通过保障导游合法权益来规范导游行为的思路总体不错，但是以建立导游薪酬制度来保障导游权益的办法是颇具难度的——难就难在真正起作用的制度并非是人为设计的结果，而是市场博弈的结果，尤其是在竞争极其激烈的旅游行业，市场配置人力资源的力量与垄断行业相比不可同日而语。

四、从委托-代理理论看旅行社向导游收取高额人头费的行为

一般说来，海南导游由带团产生的费用主要包含四个部分：一是2000到10000不等的保证金，二是500元/人的人头费（俗称“填坑5米”，最高可达800元/人），三是垫付的团款，第四是停车费陪同床费等无法实报实销的杂费。其中，给导游压力最大的便是人头费。一个30人的旅行团，导游必须缴足旅行社15000元的人头费，若有剩余才有收入可言。换而言之，导游实际是用15000元的价格向旅行社购买了一个团。尽管《中华人民共和国旅游法》第38条、《海南经济特区旅行社管理规定》第36条、《海南省旅行社经营管理规范（试行）》第34条、以及最新的《海南旅游条例》第37条都明文规定禁止旅行社向导游收取任何费用，而且《海南经济特区旅行社管理规定》还规定了对违反规定的旅行社的处罚标准，但是这些收费依然是旅游行业不成文的惯例或潜规则，旅行社有的是忍气吞声的导游来带团，而任何心怀不满的导游也都没有证据能向旅游管理部门进行投诉。事实上，要求旅行社与导游签订劳动合同的立法更是把导游置于完全受旅行社摆布的从属地位，这就出现了一个悖论式的现象：形式上导游与旅行社之间是雇佣关系，但实际上两者之间又是委托-代理关系。这样一来，不仅市场供需关系，而且雇佣关系更加重了旅行社和导游之间的委托-代理关系的极度不平等。

正是因为如此，劳动合同不但不能落实旅行社对导游的义务，而且由劳动合同所带来的旅行社与导游之间形式上的隶属关系使得导游对旅行社的侵权行为更加无法说不。2014年4月，根据《海南省深入开展旅游市场零负团费专项整治工作方案》（琼旅整治（2014）3号）文件精神，海南省旅游市场综合整治工作领导小组办公室展开了为期近5个月的实名举报活动，举报内容如下：

1. 旅行社以“零负团费”经营模式组织接待旅行者。

2. 旅行社拒不履行合同、擅自加点、指定购物场所、向导游卖团、不支付导游工资、不与专职导游签订劳动合同等行为。

3. 旅行社、旅游景区、旅游演艺、旅游购物、旅游潜水等旅游企业价格虚高、收授高薪回扣、商业回落等行为。

虽然这次举报活动持续时间较长，而且也设置了举报电话、举报邮箱和举报信箱，但是由于要求“采取实名书面举报”、“举报人须标明其真实身份和具体的联系方式”，这无疑给举报人带来了相当大的举报风险。虽然活动组织者表示会“做好举报人的保密工作”，“对打击报复举报人的，依法从严惩处”，但“举报内容在举报范围内且表述清晰，具有一定的事实依据或线索”的举报要求又很容易让旅行社根据被查处的具体事实轻易推测出举报人的身份。其实并不用被举报旅行社打击报复，举报人自然会因为破坏“行规”而被出局，“切实保护举报人的合法权益”一语只能流于空文。事实也证明了如此。自2000年以来，类似的举措海南旅游行政执法部门几乎年年都在开展，“但一直没能走出‘整治-反弹-再整治-再反弹的怪圈” 。就在央视《经济半小时》栏目就三亚旅游无处不在的宰客陷阱，“零负团费”、“高额人头费”逼迫导游带团二次消费依然如故的现象再度曝光前几天，人民网、新华网等国家媒体刚刚高调报道了海南11家旅行社因“零负团费”被通报。但实际上，根据海南旅游行政执法部门公布的名单，实际上只有两家旅行社真正因为“零负团费”被查，而因为向导游卖团或向导游收取高额费用的查处一例也无 。由此可见，突击式的集中整治或电话举报并不能从根本上消除旅游行业的宰客陷阱，这关键在于导游权益受损特别是高额的人头费仍然没有得到制度化的遏制。

要想真正消除海南旅游市场的宰客陷阱，首先要制度化地消除旅行社“挖坑”现象。因为海南旅游购物需求非常巨大，按照旅游行业惯例，旅行社即使收到的不是“零负团费”的“填坑团”，“旅行社自己也会给导游挖坑，变成填坑团”，这样导游带团购物加点，通过宰客填坑就不可避免。这个“填坑”现象跟导游有没有固定薪酬无关，而只跟高额的人头费有关。从目前的法律和制度来看，导游上缴旅行社的人头费完全是私下操作的潜规则，旅游行政执法部门根本无从查起，除非导游以牺牲自己退出旅游行业为代价进行实名举报。但是旅行社受到的处罚很有限，即使《旅游法》也只有“责令改正，没收违法所得，并处五千元以上五万元以下罚款”，少数情节特别严重的才“责令停业整顿或者吊销旅行社业务经营许可证” 。然而法不责众，在海南、全国乃至亚洲整个行业都践行此行规时，海南旅游行政执法部门又能处罚几例？因此，人头费的存在是不可轻易消除的旅游行业潜规则，说到底它是市场博弈的结果。要想根本性地遏制高额的人头费，必须首先让它从暗处走到明处，接受行政执法部门的管控。

事实上，导游的人头费过高与导游旅行社之间实际存在的委托-代理关系密不可分。根据委托-代理理论，在非对称信息情况下，委托人不能观测到代理人的行为，只能观测到相关变量，这些变量由代理人的行动和其它外生的随机因素共同决定。因而，委托人不能使用 “强制合同”（forcing contract）来迫使代理人選择委托人希望的行动，激励兼容约束是起作用的。于是委托人的问题是选择满足代理人参与约束和激励兼容约束的激励合同以最大化自己的期望效用。

同理，在旅游行业中，旅行社是无法观测导游所带的每个旅行团在购物中是赔还是赚，只能观测到“相关变量”即每个团有多少人，也无法使用“强制合同”让导游上缴全部回扣进行二次分配，那么，旅行社只有按每个团的人数来收取固定数额的人头费才能在满足导游参与约束和激励兼容约束的情况下最大化自己的期望。然而，由于导游准入门槛很低，在市场上导游总体上供大于求的情况下，旅行社需要满足的导游参与约束条件很小，旅行社不提供导游报酬，甚至反过来向导游收取人头费依然可以能够找到足够多的导游参与契约，而通过严格考试才获得的入行资格又使得导游退出的机会成本很高。

根据不对称信息条件下的导游最优激励模型，当导游是风险厌恶者时，希望旅行社与自己共担风险，也就是希望导游报酬=基本工资+回扣+小费；当导游是风险中性或喜好者时，愿意独自承担风险，直接和旅行社分成，既不要固定工资，也不要支付旅行社任何费用。这就意味着在旅游淡季或者以低价甚至零负团费招徕的消费能力有限的团队充斥市场时，导游宁可回扣少一点也要有基本工资保障；在旅游旺季或者团队消费水平高时直接进行自担风险的“包干”。但是现在的导游报酬模式都不是这样。越是在“零负团费”的经营模式下，旅行社越是支付不起导游基本工资，越是希望用导游的人头费来弥补成本、获得利润，这恰恰与导游在风险厌恶者条件下的期望对立的。这表明：旅行社不但不会以给导游工资的方式与导游共担风险，而且连回扣分成也不要，即连团队二次消费不足的风险也不愿意分担，直接向导游收取固定人头费来保证每个团都能获得利润。因此，越是在“零负团费”模式下，越是在导游厌恶风险的时候，旅行社越是需要转嫁所有风险。的确，在固定工资条件下，导游的工作是没有效率的，“导游选择的努力水平低于最优水平” ，但这个努力水平决不是做好导游本职工作的带团服务水平，而是带团购物加点的“导购”水平。换而言之，导游以“包干”模式获得收入方式的确能激发导游把努力水平提高到最优水平，但这只能是激发导游宰客的努力，而且正是以降低其它方面不能用金钱直接量化的服务为代价的。

五、破解海南旅游市场乱象的行政执法切入点——对旅行社向导游收取高额人头费的行为进行制度化管理

如此看来，在旅行社与导游关系不对等的情况下，旅行社无论是在旺季难以直接观察到导游实际获得的购物回扣数额，还是在淡季想规避团队购物消费不足带来的风险，都愿意收取固定人头费，从而把球直接踢给导游。在此毋需要对旅行社进行道德谴责，因为现实力量的对比使这种报酬机制在旅行社与导游之间达到了均衡状态。这是属于旅行社的卖方市场，而导游只能从旅行社接团的《旅游法》规定也从法律层面确认了这个市场条件。所以，无论如何三令五申，行政执法部门都无法制止旅行社向导游收取费用，即便是消除了“零负团费”经营模式，这一现象依然会存在，其与建筑工程中流行的“分包”，与地主或房东收取的固定租金，在本质上是一样的。因此，旅游行政执法部门要做的恰恰不应是硬性查处旅行社向导游收费现象，也不是越俎代庖规定旅行社与导游之间就佣金（回扣）分成进行合同约定，而是对旅行社向导游收取固定人头费的行为进行制度化管理。

客观地说，在制止旅行社向导游收取高额人头费方面，海南省的旅游行政执法部门原来是有过制度安排的。早在2002年，海南省就颁布了《海南省整治旅游市场秩序建立合法佣金制工作方案（试行）》，其明文规定了：

1.旅游购物、旅游餐饮、潜水点的佣金制。在全省从事旅游购物、餐饮、潜水的旅游经营企业和旅行社之间。建立公开合法的“公对公”的银行账户往来结算的佣金收授制度，并纳入财务和税务管理。

2.建立明码标价的景区（点）、民族风清点、演艺点门票折扣制。所有景区（点）、民族风情点、演艺点在售票处都要设立由物价部门监制的门票价格告示牌，注明优惠折扣条件、范围、幅度。旅游团队门票折扣的享受者为旅行社。禁止旅游经营单位和导游之间暗折暗扣等变相的私自收授回扣的违法行为。

3.禁止佣金、折扣以外的任何停车费和人头费。

这一制度的基本思路有二：一是把私下非法的回扣变成公开合法的佣金，二是让旅游经营企业绕开导游，公开直接返佣给旅行社。从理论上看，这样做好处有二：一是通过“公对公结算”，把回扣直接纳入到旅游行政执法部门的监管之下；二是旅行社在回扣分成中占优理论上就不会再收取固定人头费而让导游独自承担风险。然而在实践中，旅行社和导游都在暗地抵制这项制度。对于旅行社而言，向导游收取固定人头费可以旱涝保收，虽然旅游经营企业直接返佣给自己在理论上可以比收人头费获取更多收入，但是淡季带来的回扣减少风险却产生了，更何况“零负团费”带来了大量中低消费人群，因此这一风险只增不减。对于导游而言，实际收入减少了，本来自己上缴人头费后就可以获得旅游购物加点的大部分收益，现在只能拿到“微薄”的提成。再进一步看，这一制度之所以难以奏效，在于旅游行政执法部门没有相关配套的制度，特别是导游基本工资制度一直得不到落实，也没有切实有效的制度查处旅行社收取人头费现象。因此，即使这一制度被得到执行，导游仍然没有基本工资，仍然要被收取人头费，风险没有任何减少，佣金比例却大大降低。对于导游来说，这一制度只能导致自己的权益被进一步侵害。任何一项制度要想成功，不但要有惩罚机制，即能有效监督违法行为、提高当事人违法的机会成本，而且要有相应的激励机制，即让当事人主动积极去践行相应规则。这样看来，海南的佣金“公对公”结算制度在设计时就缺乏可行性。

此外，海南现行政策法规中关于收取人头费、佣金（回扣）分成等方面还存在相互矛盾的规定。如《海南省旅游佣金结算办法》第8条规定：“旅行社从佣金中分配给导游人员的出团劳动报酬比例，由旅行社与导游人员通过合同约定” ；《海南经济特区导游人员管理规定》第20条规定：“有权拒绝承担接待旅游团队的相关费用。” 但是这些规定和办法对于违反的情形，要么没有清晰明确的界定及处罚措施，要么相互之間还可能存在抵触的内容。如在《海南省旅行社经营规范（试行）》中，把“旅行社接受旅游经营者按照旅游者购物总额的比例给予的‘佣金或者人头费、宣传广告费或者奖励费等各种名义给予的财物或者其他利益等形式的贿赂”认定为“旅行社收受贿赂”的行为 ，却又在《海南省旅游佣金结算办法》把“以接待旅游团队为主的旅游购物和其他旅游消费场所，应当纳入本省旅游佣金结算体系，成为旅游佣金结算单位” 。虽然在后文及《海南省整治旅游市场秩序建立合法佣金制工作方案（试行）》中强调了佣金只能由专门的银行结算网络划转，禁止“私授回扣”和“现金回扣”，但是无疑，这样又是在一定程度上默认了旅游者购物款回扣存在的合理性，而其禁止的私下授受回扣的行为并无任何有效的监管措施，只能流于一纸空文。

通过以上对海南旅游行政执法部门的原有制度设计的探究，我们不难发现：对导游人头费的制度化管理不能采取简单的禁止方式，这不但会造成监督成本的攀升，而且也会因执行上的难度带来执法公信力的下降。如果旅游行政执法部门不从旅游购物回扣着手而是从导游人头费入手来进行管理，那么难度就会变得小的多。因为每个旅游团实际购物量和购物回扣的不确定性很大，而通过公对公结算来把每一笔购物都纳入管理实际上又会遭到旅行社、导游和旅游经营者三方的联手抵制。但人头费就不同了，因为每个旅行团的人数是相对确定的，属于易观察的变量，旅游行政执法部门就很容易统计每个团的人头费数额。同时，对人头费的管理又能抓住当前旅行社主要的利润来源，从而有效控制旅行社的行为。此外，旅游行政执法部门通过管理人头费又可以控制人头费的过快增长，甚至可以限定人头费的增长上限，这样，就能够防止旅行社把坑挖得过深，让导游被迫通过宰客来填坑，从而既保护了导游的合法权益，又避免“宰客陷阱”进一步扩大。

据此，制度化的管理可以从以下几方面入手：

第一，引导导游群体建立导游协会或导游工会以增加集体谈判和同行议价的能力，通过谈判来商定淡季和旺季的导游人头费数额。

第二，导游人头费不再直接上缴给旅行社，而是存入到导游协会或旅游行政执法部门建立的类似“支付寶”这样的第三方支付平台，并同时登记相应的团号和出入境时间。在送团结束后一周内没有客人投诉，则该平台自动转账到接团的旅行社帐户。

第三，旅行社接待每一个团队都要发送团号、人数，及电子行程单到旅游行政执法部门备案，旅游行政执法部门将其与第三方支付平台进行关联。如有隐瞒或遗漏，视为非法经营，立即中止其经营资格。

六、结语

综上所述，海南旅游市场乱象中最突出的问题是“宰客陷阱”，它的产生虽在很大程度上源于激烈的市场竞争所引发的风行于整个亚洲的“零负团费”经营模式，但是维持其存在的基本原因却是日益高企的人头费。尽管“挖坑填坑” 伤害旅游消费者的权益并最终危害了海南的旅游行业，但是从经济学角度来说，这种均衡状态仍可以说是条件约束下的局部最优，要想打破它是相当困难的。旅行社在市场博弈中的相对优势，迫使导游接受非常苛刻的契约，既要缴纳高额的人头费，又要承担亏损的全部风险。他们唯一能做的就是不断地努力提高“导购”和“宰客”的水平，甚至不惜漠视行政执法部门的监管并放弃良心的自我谴责。因此，若想真正破解海南旅游市场的困境，海南行政执法部门首先应拯救这些第一线的“填坑民工”，从人头费入手减轻他们的负担，保护他们的权益。只有导游的权益得到了真正有效的捍卫，他们才能在广大旅游者面前展现出令人称赞的海南旅游服务水平、展现出令人难忘的美丽海南风貌。

注释：

王赵洵. 海南“两会”热词：导游薪酬体系.中国旅游报.2014-02-24（009）.

海南省旅游条例.海南省人民代表大会常务委员会公告第35号.http：//www.visith ain an.gov.cn/government/zhengcefagui/difangfagui/201410/t20141016_50954.html.2014- 09-26/ 2014-10-16.

海南经济特区旅行社管理规定.海南省人民代表大会常务委员会公告第64号.http：//www.visithainan.gov.cn/government/zhengcefagui/difangfagui/201101/t20110125_3012.ht ml.2011-01-14/2011-01-25.

海南省旅行社经营规范（试行）.海南省旅游发展委员会.http：//www.visithainan. gov. cn/government/zhengcefagui/difangfagui/201409/t20140915_49032.html.2014-09-15.

王健生、杨卫平. 海南导游佣金制的尴尬.中国旅游报.2004-03-08.

中华人民共和国旅游法.中华人民共和国主席令第三号.http：//www.gov.cn/flfg/20 13-04/25/content_2390945.htm.2013-04-25.

王辛莉. 海南旅游零负团费“治”与“不治”陷两难.中国新闻网.http：//finance.chinane ws.com/cj/2013/02-25/4594102.shtml.2013-02-25.

海南省人民政府办公厅关于成立2013年海南省旅游市场综合整治工作领导小组的通知.琼府办（2013）40号.http：//www.hainan.gov.cn/data/hnzb/2013/05/2607/.2013-03-26.

杨春虹. 海南开展旅游市场执法检查 严惩各类违法违规行为.南海网.http：//www.hine ws.cn/news/system/2014/10/16/017035741.shtml.2014-10-16.

海南第三批查处的扰乱旅游市场违法违规企业和从业人员名单.南海网.http：//www.h inews.cn/news/system/2013/12/26/016332680.shtml.2013-12-26.海南第六批查处的扰乱旅游市场违法违规企业和从业人员名单.南海网.http：//www.hin ews.cn/news/system/20 14/04/28/016633539.shtml.2014-04-28.海南第七批查处的扰乱旅游市场违法违规企业和从业人员名单.南海网.http：//www. hinews.cn/news/system/2014/09/01/016913468.shtml.2014-09-01.

吴有进. 海南导游薪酬机制研究.经济研究导刊.2010（13）.136-138.

海南省导游人员劳动报酬、福利保障及服务中介费分配暂行办法.海南省人民政府.http：//code.fabao365.com/law_391755.html.2000-09-20.

海南省旅游条例.海南省人民代表大会常务委员会公告第48号.http：//www.hainan. gov.cn/data/law/2007/09/416/.2002-01-01/2002-08-29.

李曉梅、杨隽莹. 海南试点解决导游工资社保问题 确保合法权益.南海网.http：//ww w. hinews.cn/news/system/2012/11/27/015173518.shtml.2012-11-27.

王辛莉. 海南下决心治理零负团费旅游经营模式.中国新闻网.http：//www.chinane ws.com/gn/2013/03-29/4689891.shtml.2013-03-29.

杨春虹. 加大旅游市场整治力度，以良好的市场环境迎接海南秋冬旅游旺季 我省公布一批涉案企业和个人名单.海南在线网.http：//news.hainan.net/hainan/yaowen/yaowenliebiao/2014/09/01/2036008.shtml.2014-09-01.

张维迎. 博弈论与信息经济学.上海：上海人民出版社.2004.418.

田喜洲、田敏. 旅行社与导游委托代理模型解析.旅游学刊.2009，24（6）.67-70.

海南省人民政府办公厅关于印发海南省整治旅游市场秩序建立合法佣金制工作方案（试行）的通知.琼府办（2002）11号.

海南省人民政府关于印发《海南省旅游佣金结算管理办法》的通知.海南省人民政府.http：//xxgk.hainan.gov.cn/hi/HI0103/201102/t20110216_82476.htm.2003-02-10.

海南经济特区导游人员管理规定.海南省人民代表大会常务委员会公告第63号.http：//www.visithainan.gov.cn/government/zhengcefagui/difangfagui/201101/t20110124_ 2963. html.2011-01-14.