新形势下非公市场主体平等保护的刑法思考

苑立志，顾家龙

(1.湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053；2.湖北省宜城市人民检察院，湖北 襄阳 441400)



新形势下非公市场主体平等保护的刑法思考

苑立志1，顾家龙2

(1.湖北文理学院 经济与政法学院，湖北 襄阳 441053；2.湖北省宜城市人民检察院，湖北 襄阳 441400)

经过多年的充分发展，我国经济市场发育成熟，市场主体空前多样，大致分为公有制主体和非公有制主体两种，刑法对两种主体在定罪量刑上存在明显的差异，引发人们对刑法平等保护的思考。从法理和市场主体自身分析，差异是对市场主体客观状况的一种反应，它恰恰体现了平等保护的实质内涵，但也不可否认的是应当在现有基础之上，通过对刑法的修订进一步实现对市场主体从形式到实质的平等保护。

市场主体；非公有制主体；平等保护；生产关系差异

经过三十多年改革开放的快速发展，我国经济结构不断变化、市场主体渐趋多样。目前，非公有制经济的发展已经涵盖国民经济三大产业，逐步发展成为我国经济结构中活力最强、潜力最大、竞争水平最高的经济成分。随着经济形势的发展和国家政策的调整，非公市场主体呈雨后春笋般出现，进一步壮大了市场主体队伍，形成了涉及国家各行各业的庞大经济体系，促进了所有制结构和产业结构的调整和优化，推动了生产力的发展和社会的进步。非公市场主体已经成为全面建成小康社会的建设者，并发挥着不可替代的重要作用，非公主体作为市场主体和公有制经济主体发挥着同样的经济作用。社会经济发展繁荣的同时，也产生新的矛盾和利益纷争，需要国家制定新的规范进行利益平衡，调整束缚生产力发展的生产关系。

目前，经济向纵深领域发展，新的经济领域不断得到开拓。为了鼓励经济发展，国家对《公司法》进行了修订，降低了成立公司的门槛，同时，国家号召“万众创新，大众创业”，向民间资本开放了更多投资领域，从而催生了许许多多特征鲜明的网络科技公司、科技创新公司、投融资公司等不同于传统公司经营方式的新公司，更加丰富了市场主体的类型和市场主体特色。这就给我们带来了一个新的课题，即在新形势下如何通过法律手段保护市场主体。特别是从刑法价值的角度进行思考，对不同性质的市场主体是否应当进行平等保护以及如何保护，成为了刑法学界的一个命题。

一、市场主体特征分析

(一)市场主体性质多样

市场主体性质是指市场主体的所有制属性，也就是市场主体的所有权归属。根据我国传统，市场主体一般分为公有制主体和非公有制主体，公有制主体是指所有权属于国家、集体的经济主体；非公有制主体是指公有制主体之外的其他经济体，其所有权属于个人或者非公有组织的经济体。两种性质的市场主体在我国经济发展的不同历史时期占据着不同的比例结构和发挥着不同的历史作用，其历史地位也随着经济发展而不断变化。我们可以通过宪法对非公有制主体地位的规定窥探我国改革开放以来市场主体的发展变化过程。

1982年，我国宪法首次承认城乡劳动者属于市场经济主体，随后在1988年、1993年、1999年、2004年的宪法修订中，进一步扩大了市场经济主体的范围，并明确了不同性质市场主体的法律地位。非公市场主体不仅包括个体户、私营企业，还包括外资企业、中外合资企业、合伙企业、有限责任公司、股份有限公司等不同资本结构与运行模式的经济组织。可以说，市场主体随着我国经济发展而不断丰富，国家也通过立法的形式确定了市场主体的法律地位和权益保护，从而使得我国市场主体类型多样，充分满足了经济发展的需要。

(二)市场主体经济功能一致

市场主体性质系从权属上对市场主体进行的界定，回答了其权利归属问题，而不论何种性质的市场主体，一旦进入市场，性质的问题不再成为能否发挥经济价值的因素。无论国有公司、企业还是非国有公司、企业，其财产的经济学意义，也就是其经济价值是相等的，通俗地讲，面值相等的人民币，不论其归谁所有、票面是否整洁，甚至不论其来源是否合法，在相同的情况下其购买能力都是一样的，并不影响其在市场中的功能发挥。根据马克思主义政治经济学原理，商业企业、生产企业、服务企业，不论其姓公姓私，它们在市场中都无法摆脱市场规律的约束，也就是都必须按照市场规律运行，在社会财富创造中都发挥着相同的作用，只是作用的领域和大小存在差异而已。

(三)市场主体生产关系差异

生产关系是指人们在社会生产过程中形成的生产、分配、交换、消费方面的经济关系的总和，它包括三个方面的内容，即生产资料所有制形式、人们在生产中形成的地位和相互关系、产品的分配形式。市场主体的性质差异是其生产关系中所有制形式的差异，这种差异决定了身份关系和利益关系。从市场主体的角度来讲，身份关系包括与国家的关系、与不同性质市场主体的关系、内部人员之间的关系等诸多方面，每个方面的身份关系都包含了不同的权利义务关系和心理层面上的亲疏远近关系；利益关系一方面产生于身份关系并受身份关系的影响，一方面产生于市场主体的行为并受社会价值观念的影响。公有制主体属于国家所有，任何人均不得损害其利益。国有公司、企业的工作人员受国家委托对公司、企业进行经营管理，国家向其支付一定的报酬。在经济活动之外，公有制主体还有两个十分重要的因素必须加以考虑，其一是公有制主体在国民经济中的地位和作用；其二是公有制主体的模范作用，即其经营的合法性和经营人员的廉洁性。国有公司、企业的工作人员受国家的委托经营、管理国有公司、企业，不仅要具有经营、管理能力，同时必须具备基本的道德素质和职业操守；又由于国有经济在国民经济中发挥主要作用，国家安全领域内的企业更具有严格的用人要求，所以，国有公司、企业除却其市场主体之外，还要承担其他功能，自然不同于纯粹搞经济活动的非公企业。非公企业种类较多，所有人之间关系复杂，我国大部分民营企业都带有血亲、姻亲的影子，这使得公司、企业的运行不能完全依照组织运行条件运行，人与人之间天然的心理亲疏等本能性因素及以此为基础的合理行为，必须纳入到客观视野中来加以考虑，并在立法中有所体现，这才是实事求是的做法。

二、市场主体平等保护的理论基础

(一)市场主体刑法保护的现状分析

目前，学者们普遍认为公有制主体和非公有制主体在刑法保护上存在差异，主要表现如下。[1]

1.罪与非罪差异

(1)性质相同的行为，因身份而存在罪与非罪的差异

针对国有公司、企业实施的犯罪行为，在针对非国有公司、企业实施时不构成犯罪。例如，国有公司、企业的人员利用职务便利，非法经营同类营业的行为，刑法将其规定为犯罪，而非国有公司、企业的人员的相同性质行为则不在刑法的调整范围。相同情况在刑法中达6条之多。这种规定很容易使人认为刑法对非公市场主体保护缺失，形成刑法在保护市场主体时存在不公平现象的认识。

(2)情节相同的行为，因身份而存在罪与非罪的差异

例如，同样是索贿行为，如果索贿者系国家工作人员或者国有公司、企业人员，不以索贿数额较大为构成犯罪的标准，而如果索贿者系非国有公司、企业人员，则需要达到数额较大程度才构成犯罪。给人的感觉是仿佛非国有公司、企业的钱不如国有公司、企业的钱更受国家保护。

2.此罪与彼罪差异

刑法中存在对相同性质行为因行为主体的国有、非国有身份差异而规定为不同犯罪的情形。例如，同样是接受贿赂行为，如果受贿者系国家工作人员或者国有公司、企业人员，则构成受贿罪，而非国有公司、企业人员则构成公司、企业人员受贿罪。同样的情形还出现在贪污罪和职务侵占罪、挪用公款和挪用资金罪上。当然，罪名差异的背后是刑罚轻重的差异。

3.刑罚轻重差异

(1)起刑点的差异

2016年4月18日，两高联合发布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，挪用资金罪、职务侵占罪的起刑数额是挪用公款罪、贪污罪数额的两倍。

(2)最高刑的差异

根据刑法规定，贪污、受贿犯罪的最高刑为死刑，而与此相对应的非国有公司、企业人员实施的相同性质行为最高刑为有期徒刑十五年。

4.国有控股、参股公司问题

(1)国有控股、参股公司是否属于国有公司尚无定论

国有控股、参股的公司、企业属于公有制经济主体还是非公有制主体目前尚无定论，使得司法人员办案标准难以统一，往往形成涉及身份犯罪时的从严以及保护公司、企业财产时的从宽现象。

(2)国有控股、参股公司的工作人员是否属于国家工作人员解释矛盾

最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事人事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。”《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论”。这样矛盾的规定，使得对同一主体的同一行为定不定罪均可，定什么罪均可。使得刑法市场主体保护的不平等性进一步凸显。

(二)平等是法的价值，但平等不是相同

“公平的机会平等优先于差别原则”[2]。罗尔斯在《正义论》中关于两个正义原则的论述，是适用法律人人平等原则的理论基础，法律应当首先保证每一个人都享有不可剥夺的权利，因此，我国宪法规定法律面前人人平等，这既是对自然状态的一种肯定，也是对法律价值的一种标注。我们知道，平等是和不平等相对应的概念，卢梭在《论人类不平等的起源和基础》中开篇即说“我认为在人类中有两种不平等”，一种叫做自然的或生理上的不平等，另一种可以称为精神上的或政治上的不平等。[3]不平等是一种客观存在，平等是人们对不平等的一种认识，这种认识一定是基于一定的理想而产生的。事实也是如此，平等是欧洲资产阶级向封建特权进行斗争的工具，在资产阶级革命胜利之后把平等写进了法律，平等成为了法律的价值追求。但也应当看到，追求平等是以承认客观存在不平等为前提条件的。法律的平等保护一定是以正视差异为前提的，正如家长对儿子和女儿的平等保护要考虑子女的性别、性格、体质、顺位一样，法律对市场主体的保护也必须考虑到市场主体的性质、类型。如果把保护方式方法的差异认为是不平等，则是对平等的理解出现了错误。亚里士多德认为平等有两种，一种是完全平等，一种是比例平等，完全平等是资格平等，比例平等是价值平等。价值平等的外在表现是差异化，很容易被认为是不平等，但却是公正的。“不平等被认为是，而且事实上是公正的，不过也不是对所有人，而是对彼此不平等的人而言。”[4]

因此，不论市场主体有多么大的差异，都在法律的保护范围之内；不论法律对市场主体保护的方式方法有多大差异，都是法律保护。这是市场主体平等保护的基本含义。

(三)适用刑法人人平等的市场经济分析

刑法是其他法律的后盾法，刑法保护是法律保护的最后一道防线。刑法保护的特征在于终极性，即在穷尽其他法律不能保护权益时才适用刑法加以保护。适用刑法人人平等是宪法法律面前人人平等的定罪量刑表现，是刑法公正价值的具体表述，刑法的公正性价值体现在刑事立法和刑事司法过程中，要求刑法规范和司法实践对罪与非罪、重罪与轻罪的界限划分，以及罪刑关系、刑刑关系的确定与适用做到公平合理，要求定罪平等、量刑平等、行刑平等。

现代社会条件下的非公市场主体具有形式上的私人性质与实质作用上的社会公共属性的双重属性[5]，所谓形式上的私人性质是指其所有制形式，实质作用上的社会公共属性是指其作为市场主体而发挥的市场功能。所有权属于民事法律规范调整范围，只有在出现严重侵犯所有权时才适用刑法加以调整。也就是说，无论所有权属公属私，在所有权受到严重侵犯时都应当由刑法加以规范，这是适用刑法人人平等的基本含义。从这个角度讲，只要是侵犯公司、企业所有权的行为，不论公司、企业性质，都应当规定为犯罪。但需要研究的是，此种情形下，是否要考虑公司、企业所有人之间的关系？比如，具有血亲身份的人员之间发生一方严重侵犯另一方公司、企业所有权的行为时，法律是否应当考虑其身份关系？该怎样考虑这种身份关系？是把一定限度内是否控诉的权利交给个人，还是将身份关系作为影响量刑的一个因素？这种保护方式、方法的差异是在充分考虑行为人因素的基础上对客观事实的一种尊重，是价值平等的表现。

随着改革不断深化，国家向民间资本开放的投资领域越来越多，非公市场主体的数量和资本结构形式必然会进一步增加和多样化。刑法在面对社会发展变化时虽有滞后性，但其目的是不变的。同时，目的的具体内容应当与现实紧密结合，否则容易脱离实际，难以发挥作用，甚至成为经济发展的羁绊。

三、刑法平等保护的立法建言

法的魅力在于其对平等的追求，在于公民法感情的建立，在于法本身的形式平等及因此而创造的实质平等所带来的信赖感。[6]非公市场主体因历史的局限性有其鲜明的特色，但不能否认其为社会发展做出的贡献，同时，法治的理念也要求以现代法制作为行为评判标准，因此，非公市场主体所有权必须纳入法的全面保护。

1.将刑法第165条规定的非法经营同类营业罪、第166条规定的为亲友非法牟利罪、第167条规定的签订、履行合同失职被骗罪、第168条规定的徇私舞弊造成破产、亏损罪、第169条规定的徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、第396条规定的私分国有资产罪等犯罪的主体，扩大到非公市场主体，即将犯罪主体部分的表述改为“公司、企业人员”。同时，在程序法中将针对非公市场主体实施上述行为、而又存在近亲属关系的犯罪纳入自诉范围，由当事人自主决定是否请求公力救济，实现刑法适用上的人人平等。

2.将贪污罪与职务侵占罪、受贿罪与公司、企业人员受贿罪、挪用公款罪与挪用资金罪统一为贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，实现形式上的罪名统一，同时将国家工作人员身份作为从重处罚的法定量刑情节，将刑罚与复杂犯罪客体对应起来，实现实质上的罪刑平等。

将非公市场主体和公有市场主体一样纳入刑法平等保护是法治文明的表现，但也必须认识到刑法平等保护并非相等保护或相同保护，市场主体区分为公与非公的事实充分说明了其背后各自的生产关系差异，尊重客观规律、实事求是就必须在平等适用刑法保护的基础上区别对待两种不同性质的市场主体。国有公司、企业人员实施的犯罪行为一般具有复杂客体，而非国有公司、企业人员实施的犯罪行为基本为侵犯公司、企业财产权，从公平的角度讲，其刑罚应当有所不同。

[1] 赵秉志.刑法评论：第3卷[M].北京：法律出版社，2006.

[2] 约翰·罗尔斯.作为公平的正义：正义新论[M].姚大志，译.北京：中国社会科学出版社，2011.

[3] 卢 梭.论人类不平等的起源和基础[M].1版.北京：商务印书馆，1962.

[4] 亚里士多德.亚里士多德全集：第9卷[M].苗力田，译.北京：中国人民大学出版社，1994.

[5] 张 军.非公有制经济法律地位的变迁及其启示[J].中国法学，2007(4)：160-179.

[6] 李凤梅.非公有制经济平等刑法保护之解读与思考[J].河北法学，2008(12)：132-136.

(责任编辑：徐 杰)

Criminal Thinking of Equal Protection on Private Subject in Market under New Condition in China

YUAN Lizhi1， GU Jialong2

(1.School of Economics， Political Science & Law， Hubei University of Arts and Science，Xiangyang 441053， China； 2.People’s Procuratorate in Yicheng， Xiangyang 441053， China)

With the maturation of Chinese economic market， the diversity of market subjects came into being. Various subjects can be divided into two types： public subject and private subject. It is obvious that they were judged by criminal law differently. This gave rise to the theme of “whether it is equal”. According to subject itself and jurisprudence， the difference reflects exactly the objective situation about market subjects， it just paraphrases the connotation of equal protection. What we should do is to realize the actual equality resorting to revising the penal law on the basis of existing conditions.

market subjects； private subjects； equal protection； difference of relations of production

2017-02-28；

2017-04-18

苑立志(1969— )，男，河南商水人，湖北文理学院经济与政法学院讲师； 顾家龙(1965— )，男，湖北宜城人，湖北省宜城市人民检察院副检察长。

D924

A

2095-4476(2017)06-0042-04