试论未生效合同的解除

杜 若

(中南民族大学，湖北 武汉 430074)

试论未生效合同的解除

杜 若

(中南民族大学，湖北 武汉 430074)

很多人认为，合同解除的前提是合同生效；若合同未生效，则应归为无效合同，或者效力待定，自无解除之可能和必要。文章从未生效合同的法律性质、法律约束力及合同解除的本质等方面进行分析，认为未生效合同也可以解除。

未生效合同；无效合同；法律约束力；解除

一、未生效合同的法律性质

未生效合同是指合同已成立，但不符合当事人约定生效条件或法律规定的生效要件，不具有法律履行效力的合同。

我国《合同法》并没有列举未生效合同产生的原因，学者们也多是讨论合同生效的要件，对于未生效合同则论及较少。根据现行法律法规的相关规定，我们将未生效合同分为两种：一种是依当事人约定才生效的合同；一种是履行批准、登记等手续才生效的合同。依当事人约定才生效的合同包括附条件生效合同(自条件成就时生效)和附期限生效的合同(自期限届满时生效)。履行批准、登记等手续才生效的合同包括：探矿权、采矿权转让合同；外商投资企业的协议、合同、章程；技术进出口合同；《物权法》颁布前的抵押、质押合同。

我国《合同法》将合同效力分为四种，即有效合同、无效合同、效力待定合同、可撤销合同。那么，未生效的合同应归入哪种类型？杨永清认为，未生效合同不属于上述四种合同类型中的任何一种，属于一种独立类型的合同[1]。笔者赞同此观点。

首先，未生效合同不等于无效合同。无效合同对应的是《合同法》第52条，存在损害社会公共利益、违反法律和行政法规强制性规定的问题。而未生效合同对应的是《合同法》第44条第2款和第45条第1款，是因为约定条件未成就或未获批准生效，并不存在违法问题。无效合同不存在可补正的可能，而未生效的合同条件成就或经过批准，就可以生效，生效条件可以补正。无效合同产生的是缔约过失责任；未生效合同在双方另有约定的情况下，可能产生违约责任，没有约定的可不产生违约责任。可见，未生效合同不能归入无效合同。

未生效合同也不同于效力待定合同。效力待定合同是指合同成立后，是否已经发生效力尚不明确，有待于其他行为或权利人确定效力的合同。未生效合同与效力待定合同最大的相同点都是一定行为发生后才生效，该行为不发生，合同不生效。但二者有诸多区别：1)订立主体资格不同。未生效合同订立的主体均有完全民事权利能力和民事行为能力，而效力待定合同主体资格存在如行为能力受限等问题。2)适用法律不同。未生效合同适用于《合同法》第44条第2款和第45条第1款；而效力待定合同则适用于合同法第47条、第48条和第51条。3)具体效力不同。未生效合同在条件未成就或未获批准时虽未生效，不具有履行效力，但并非没有任何效力，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同，尤其是批准生效合同中约定报批义务条款不受影响；效力待定合同如果未获得权利人同意，则归于无效。

综上所述，笔者赞同未生效合同是一种独立类型的合同。合同已成立但未生效，并不意味着合同不具备任何法律效力[2]。

二、未生效合同能否解除的观点之争

合同解除，是指合同有效成立后，没有履行或者没有完全履行，当约定或者法定解除条件具备时，因享有解除权的一方当事人的意思表示，使合同关系消灭的行为。《合同法》第93条第2款规定了约定解除权，《合同法》第94条规定了法定解除权。关于未生效合同能否解除，我国《合同法》并未对此作明文规定。学界对此不外乎以下三种观点：

一是否定说。认为未生效合同不存在解除问题。合同的解除是合同权利义务终止的一个原因，其产生在合同生效之后尚未履行完毕之前，而已成立尚未生效的合同，仍处于效力生效阶段，并未达到履行阶段，故不存在解除问题。

二是中间说。认为否定说有一定合理性，但未生效合同也存在是否可以解除的问题。依据有二：第一，当事人意思自治。对未生效合同当事人协商解除，应归于当事人意思自治的范畴，法律无禁止当事人解除之必要。第二，立法层面的依据。依法成立的合同当事人不得擅自变更或解除，待批准生效的合同依法成立后，在批准之前也是依法成立的合同，也存在变更和解除的问题。

三是肯定说。《最高人民法院于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第5条和第8条都明确指出，未生效合同可以解除[3]。

笔者赞同肯定说。理由是：第三，从时间层面上讲，合同的解除是合同权利义务终止的一个原因，其产生在合同生效之后尚未履行完毕之前，因此，合同解除适用于依法成立尚未全部履行完毕的合同。如此，则依法成立尚未生效的合同，即未生效合同，可以解除。

三、未生效合同能否解除之争的根源

笔者认为，对于未生效合同能否解除发生争议的根源在于，对已成立而未生效合同有无约束力的理解存在争议。厘清未生效合同是否有约束力，应该从如下两个方面进行理解。

首先，要对合同成立、合同有效、合同生效的关系在理论上进行澄清。合同成立是一个事实判断问题，是指合同是否存在。合同成立主要体现当事人意志，体现合同自由原则。合同生效与有效皆以合同成立为前提，若合同根本不成立，则谈不上生效或有效问题，合同成立与生效基于事实判断，合同有效基于法律价值判断[4]。但就其联系而言，合同成立且有效是合同生效的逻辑前提；就其区别而言，成立且有效的合同并不必然生效，如附延缓条件的合同或所附始期的合同，只有待所附条件成就或所附期限到来时才生效[5]。

其次，合同生效的逻辑前提是合同成立且有效，而合同成立、生效又皆属事实判断，合同有效属于法律价值判断，由此，未生效合同当然不同于无效合同，必须要承认其是已成立且有效的合同，这一点非常重要。依法成立的合同受法律保护。据此笔者认为，由于是否成立是事实判断，是否依法成立是法律价值判断，如果合同成立且内容合法，则具有法律约束力，应受法律保护；由于成立且内容合法的合同既包含未生效合同，也包含已生效合同，因此，未生效合同本身是有效合同，应有法律约束力，应受法律保护。

未生效合同毕竟不同于生效合同，将来可能生效，也可能不生效，那么，它与生效合同的法律约束力有什么区别？有学者主张将合同效力(或约束力)分为形式约束力和实质效力，前者来源于合同成立，后者来源于合同生效[6]。笔者认同合同效力二分法，同时主张合同效力分为形式约束力和履行约束力，未生效合同本质是履行条件受阻碍，约定条件不成就或未获批准时，不能请求履行，但合同本身是有效的。所以，“履行约束力”的概念比“实质效力”的概念更加精确，更能够体现未生效合同法律约束力的本质。当然，形式约束力是前提、是基础，履行约束力只有在合同生效后才能产生。

四、未生效合同可以解除的法理基础分析

未生效合同可以解除有一定的法理基础。主要理由是：

1)《合同法》对未生效合同能否解除虽然没有明确规定，但也未明文规定合同解除的对象必须是已生效的合同，同时亦未明文规定未生效合同不得解除。《合同法》第8条指出，当事人 “不得擅自变更或解除”，即强调合同在依法成立后具有一定的法律约束力，在不具备合同解除条件的情形下，不得随意解除合同(当然，即使是已生效的合同也不得擅自变更和解除)，但并不是禁止解除已成立的合同。既然如此，从逻辑上反向推知，未生效合同当然可以解除。

2)未生效合同既然可以推定生效，也可以推定解除。根据《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件已成就。”条件推定成就，合同将视为生效；合同视为生效，当然可以解除。合同可以推定生效，毕竟不同于事实生效，推定虽借助于“不正当阻止条件成就”这一事实来推定，但推定毕竟是一种法律价值的认定，并不同于自然生效事实的认定，其本质仍是未生效合同，只有承认未生效合同还有法律约束力，才可产生推定生效的可行性和解除的可行性。

3)合同解除是合同订立后履行遇到障碍时使合同效力提前结束的一种“逃离”机制，其本质是否定合同的履行约束力，要解除的是合同的形式约束力[7]。《合同法》第8条正是合同成立后具有形式约束力的规定，即使未生效，当事人也应当按照约定履行自己的前合同义务。既然已成立的合同具有形式约束力，而合同解除所指向的就是这种形式约束力，那么未生效合同当然可以解除。

4)如果不允许解除未生效合同，那么在合同法定生效条件不成立时就不能解除合同，这样就会导致合同长时间停留在成立后生效前这一阶段，合同当事人约定的权利义务关系无法发生，但却仍要受合同成立法律效力的约束，这不仅无法保障当事人权利，而且对市场经济发展也是不利的。合同解除的根本原因是当事人违反诚信原则，对合同约定义务不作为，导致守约方利益严重受损，法律基于公平原则赋予守约方从合同中逃离出来，产生合同解除权。未生效合同尤其是须报批生效的合同，不赋予守约方解除权，则其合同期待利益落空，显然违背了公平原则、诚信原则。

五、结论

未生效合同能否解除，不仅仅涉及到合同效力之争，更关系到民法是否完整体现私法自治。应当肯定，未生效合同可以解除。在事实层面，解除未生效合同有助于经济社会秩序稳定，提高交易效率；在价值层面，解除未生效合同充分体现了私法中的诚信原则和公平原则；在学理层面，解除未生效合同能够进一步理清合同成立的表象形式和实质内涵；在实践层面，解除未生效合同能进一步周延法官审案逻辑，节省司法资源。

[1] 杨永清.批准生效合同若干问题探讨[J].中国法学,2013(6).

[2] 刘贵祥.合同效力研究[M].北京:人民法院出版社,2012:188.

[3] 万鄂湘.最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)的理解与适用[M].北京:中国法制出版社,2011:72.

[4] 奚晓明.充分发挥民商事审判职能作用 为构建社会主义和谐社会提供司法保障——在全国民商事审判工作会议上的讲话[EB/OL].(2009-03-14)[2016-12-01].http:blog.sina.com.cn/s/blog-48cde4670100 clos.html.

[5] 余延满.合同法原论[M].武汉:武汉大学出版社,1999:77.

[6] 申升.未经批准的采矿权租赁合同能否解除[N].中国矿业报,2013-09-09.

[7] 杜晨妍.合同解除权行使制度研究[M].北京:经济科学出版社,2011:15.

(责任编辑 尹春霞)

On Cancellation of Not-in-effect Contract

DURuo

(South-central University For Nationalities,Wuhan Hubei 430074)

It's commonly believed that the premise of canceling the contract is that the contract takes effect. So it is not possible or unnecessary to cancel a not-in-effect contract because it is invalid or suspended with effect. This paper points out that the not-in-effect contract can be canceled based on the analysis of the legal nature, legal binding and the essence of contract cancellation.

not-in-effect contract;invalid contract;legal binding;cancellation

2016-12-14

杜若，硕士生。

10.3969/j.ISSN.2095-4662.2017.02.008

D920.51;F203.9

A

2095-4662(2017)02-0041-04