“无罪推定”的名与实及适用范围

杨柳青

（西华师范大学，四川 南充 637000）

“无罪推定”的名与实及适用范围

杨柳青

（西华师范大学，四川 南充 637000）

通称的无罪推定实为无罪假定。真“无罪推定原则”源于无罪假定原则，基于“宁纵不枉”的刑事政策，以民主、人权为导向，要求法院在判决时，若无足够证据证明被告有罪，则“被告无罪”之假定应转化为推定并宣告被告无罪。无罪假定原则和真“无罪推定原则”不排斥适当有罪推定。我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定，被很多学者认为是“无罪推定原则”的例外，其实不是“无罪推定原则”的例外，而是无罪的法律拟制。我国刑诉法典中对被害人、证人用“询问”，而对犯罪嫌疑人、被告人用“讯问”，这是违背无罪假定原则的，不利于防止冤假错案，不利于保护被追诉人的合法权利。对行使刑事审判权的主体之外的人或机构，需要强调的是不违背无罪假定原则，而不是强调不违背无罪推定原则。

假定；推定；无罪；原则；法律拟制

近二十多年来，我国的刑诉法学教材几乎都把“无罪推定原则”作为刑诉的基本原则之一，甚至认为它是刑诉原则的基石。虽然对这个原则的认识一直有歧见，对其含义有多种表述，但似乎迄今已凭国际性法律文件的翻译和对我国相关立法的同国际接轨的反复阐释，大致达成了共识。“无罪推定原则”常简称“无罪推定”。“无罪推定是一项重要的刑事诉讼国际准则”。〔1〕503但“无罪推定”常被搞得名不副实。

一、通称的“无罪推定”实为“无罪假定”

通称的“无罪推定原则”当初是从日文译成中文的。就汉语而言，“无罪推定原则”译为“无罪假定”才符合其愿意。〔2〕175有学者谓之“无罪推定原则”的《世界人权宣言》第 11 条第 1 项，〔1〕503卞建林教授在《无罪推定》一文中指出：在联合国《预防犯罪和刑事司法标准和规范汇编》英文版收录的《宣言》原文中本意为：受刑事指控者……之前，“有权被假定无罪”，而非“视为无罪”，《公民权利和政治权利国际公约》第14条、《保护所有遭受任何形式拘留或监禁的人的原则》第36条、《联合国少年司法最低限度标准规则》第7条等都用“有权被假定无罪”或“应当被假定无罪”这种表述。〔3〕105我国立法已确立无罪假定原则，如《香港特别行政区基本法》第87条第2款：“任何人在被合法拘捕后，享有尽早接受司法机关公正审判的权利，未经司法机关判罪之前均假定无罪”；《澳门特别行政区基本法》第29条第2款：“澳门居民在被指控犯罪时，享有尽早接受法院审判的权利，在法院判罪之前均假定无罪。”虽如此，但有学者仍认为“无罪推定即无罪假定”。〔3〕104“无罪推定原则，又可称无罪假定原则。 ”〔4〕43“无罪推定原则，是指被控告为犯罪的人未经法院判定证明有罪之前应假定为无罪。”〔4〕46这讲不通。假定与推定都是刑诉需要的，但不可混用。假定是简单思维，是为事件发生预设前提条件或为推理提出待证命题。假定是一个证明过程的起点，不是一个完整的证明过程，不含结论，单靠假定不能解决证明问题。假定常视前提条件而为，也可不需前提条件而假定。推定是复杂思维，总是据前提条件，循“盖然性（probability）优势”法则进行。推定是一个完整的证明过程，包含结论，用推定可以解决某些证明问题。总体上，经推定得出的判断正确的概率高于错误的概率，其正确率高于假定的条件成就率或假定的命题证成率。既然如此，本为“无罪假定”，就不能再叫“无罪推定”。〔5〕

“为什么在几乎所有研究者都赞成这一原则的情况下，法律和司法实践竟然都不能容纳无罪推定原则的存在？”〔6〕因为“无罪推定是一个被普遍认可但又被普遍误解的概念”〔7〕459这个概念在我国被普遍误解和误用，学界难辞其咎。“关于无罪推定的表述。多数学者认为无罪假定原则的经典表述是法国《人权宣言》第9条的规定，即‘任何人在其未被宣告为犯罪人以前，应当假定为无罪’。”〔8〕402但在许多文献中该条被表述成 “应当推定为无罪”。英文翻译存在同样问题。翻译不准确使中文文献对“无罪推定”表述各异。有学者认为:“无罪推定作为一个长期沿用的刑事司法专业术语，早已具有人所熟知的确定内涵，”，“应当不致于因译名上的某些不足致使对无罪推定原则产生岐义或误解。 ”〔3〕104然而，所谓“确定内涵”其实似是而非。 1查权威汉语词典可知，“假定”和“推定”连近义词都算不上，二者在法学文献中竟被“趋同”！朱苏力教授批评我国法学界“不注重中国本土、中国百姓的概念”。〔9〕262违背汉语规范的“无罪推定原则”怎能获得广泛认同？

二、真“无罪推定原则”源于无罪假定原则

真 “无罪推定原则”基于宁纵不枉的刑事政策，以民主、人权为导向，要求法院在判决疑难案件时，若控方未能依法举出足够证据证明被告有罪，则“被告无罪”之命题（假定）成立，当推定并宣告其无罪。既然经过艰苦细致的刑诉不能充分证明被告有罪，就判决其无罪。这样宣判被告无罪，可能漏真罪犯于法网外；宣判其有罪则可能误判无辜。总体上，前者的概率不比后者的概率高，因为在被宣判无罪的人当中，虽难免放纵个别真罪犯，但其大多数确实未犯罪。推定他们无罪，总体上比推定其有罪更人道、更文明。在此意义上“宁纵不枉”获得正当性。这样做，是为保障人权和防控犯罪的法益最大化的最佳选择。真“无罪推定原则”是无罪假定原则派生的，可视为“被告无罪”这一判决前的假定在判决时向推定转化。无罪假定原则的价值在于告诫人们：被追诉者可能无辜，不能冤枉他，让他申辩。从表面看，实行无罪假定原则，对疑罪就应作无罪判决，就个案而言似乎没有真“无罪推定原则”适用的空间。从“被告无罪”这一假定出发，只要用反证法不能证明相反命题“被告有罪”成立，“被告无罪”这一命题就被证成。反证法是用矛盾律来解决证明难题，结论是非此即彼。用反证法证伪或证成“被告无罪”这一假定（命题）后，为防止滥用追诉权侵犯人权，就须在判词中对被告作有罪或无罪的全称判断，而不能凭“盖然性优势”宣告其很可能有罪或无罪。但从深层看，“宁纵不枉”的刑事政策用了无罪推定，此推定符合“盖然性（probability）优势”法则，是真推定，而非违反汉语规范和逻辑的伪推定。判决无罪后，在追溯时效内获得新有罪证据，还可考虑对被告提起刑事再审，以补真“无罪推定原则”之不足。

刑诉若实行有罪假定原则，则势必衍生出判决时的有罪推定原则。封建社会盛行的有罪推定原则源于有罪假定原则，基于“宁枉不纵”的刑事政策，以强化集权专制为导向，把刑诉的证明责任强加于被告，若被告不能用反证法证明自己无罪，则判决其有罪，终致冤狱丛生。

三、给有罪推定应有名分

若不给有罪推定应有名分，无罪假定、无罪推定就不能各得其所。其实，刑诉离不开有罪推定，我国刑诉法规定的拘留通常是在有罪推定的基础上采取紧急措施。拘留之初通常达不到有罪证据确实充分，即使拘留的是正在行凶的“现行犯”，他也可能是精神病正在发作的患者，情急之下只能推定其为正常人，先拘留再说。已有证据足以推定其正在犯罪，拘留他就合情合理。推定他有罪，同时假定他无罪，允许申辩，全面调查，不存偏见，依法公断。《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对《刑法》第191、312条规定的洗钱罪中“明知”列举了六种推定“明知”的情形，这是对犯罪的主观方面作有罪推定。不能把有罪推定原则与有罪推定混为一谈。有罪推定作为原则，就是说除了特殊情况的例外，都应该做有罪推定，这就难免过度有罪推定，容易冤枉无辜。我们不能笼统地反对有罪推定；要反对的是过度地搞有罪推定，把本该疑罪从无的按疑罪从轻判处，造成冤案。有罪推定对不对，关键看是否适度，适度的有罪推定是提高刑诉的社会效益必不可少的。有罪推定须恰如其分，“无罪推定”要名副其实。

四、真正的无罪推定原则、无罪假定原则的适用范围

真正的无罪推定原则的适用范围，从案件性质来看，只适用于疑难案件；从适用时间来看，只适用于审判阶段；从适用主体来看，只由刑事审判权的行使主体（如美国的陪审团、我国的法院）适用。相比之下，无罪假定原则的适用范围宽广得多，从案件性质来看，几乎适用于一切案件；从适用时间来看，几乎适用于诉讼全程；从适用主体来看，几乎包括参与刑诉的任何主体。这几方面有例外，尚需研究有哪些例外。我国刑诉法中对被害人、证人用“询问”，而对犯罪嫌疑人、被告人用“讯问”，这种太侧重于控制犯罪的规定，是违背无罪假定原则的，不利于防止冤假错案，不利于保护被追诉人合法权利。如果说“询问”体现了问与被问的双方的地位平等，那么“讯问”一词传达的就是问者倚强凌弱、以势压人的心理威慑。正因为讯问人带着过度有罪推定的“有色眼镜”，不注重发挥无罪假定原则的衡平作用，才导致实践中出现过被讯问者慑服于审讯的威压而被迫自污，以免更重惩罚。汲取近两年得以艰难洗冤的呼格吉勒图冤案、张高平叔侄冤案、聂树斌冤案等重大冤案的教训，我们应该特别彰显无罪假定原则在协调防控犯罪与保障人权的关系方面的价值，切勿轻信犯罪嫌疑人就是罪犯。正确区分无罪假定原则和真正的无罪推定原则以后，就容易认识到：对行使刑事审判权的主体之外的人或机构，需要强调的是不违背无罪假定原则，而不是强调不违背无罪推定原则。“在法院判决有罪以前，任何人都不得被视为有罪”或“在法院判决有罪以前，任何人都不得被认定为有罪”这类笼统表述其实是对所谓“无罪推定原则”的模糊描摹，是经不起推敲的。难道一个被精神健全而心胸狭隘的成年邻居谋杀成重伤的人在法院判决前，硬是不能认定凶手是罪犯？

由于长期误用“无罪推定”的严重泛化，积重难返，所以为“无罪推定原则”正名真是任重道远！当前推进“以审判为中心”的司法改革对侦查取证工作提出了更高要求。有学者认为：“这需要在侦查阶段建立起完善的非法证据排除制度和能够落实无罪推定原则的相应措施”〔10〕这是混淆了无罪假定原则与真正的无罪推定原则的适用范围，前者只适用于审判阶段，后者几乎适用于诉讼全程。著名法学家卞建林先生早已指出我国通称的 “无罪推定”实为“无罪假定”，但他在“贯彻无罪推定原则，保障辩护权在侦查程序的有效参与。”〔11〕中还在迎合“无罪推定”之大众化谬称，可能是出于便捷高效地进行学术交流的考虑吧。

五、勿混淆无罪的法律拟制和 “无罪推定原则”

我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定，被很多学者认为是“无罪推定原则”的例外；我认为，它其实不是“无罪推定原则”的例外，而是无罪的法律拟制，并无法院审判时用无罪推定的余地。“法律拟制的设置应遵循立法拟制原则，应将法律拟制的设置主体限定为立法机关，严禁司法机关和行政机关进行任何形式的法律拟制。”〔12〕我认为这种观点是很中肯的。但是有人认为：“法律拟制和法律虚拟分别勾连着立法和司法，从而可以在概念体系中进一步划分为立法拟制和司法拟制，立法虚拟和司法虚拟。”〔13〕看来，无罪的法律拟制尚需深入研究。深思之，慎言之，和谐法治绝不意味着可用法律“行话”轻慢普通民众的法律认知！以此共勉。

〔1〕陈光中，徐静村.刑事诉讼法学〔M〕.中国政法大学出版社，2010.

〔2〕林欣.“无罪推定”还是“无罪假定”？ 〔J〕.中国社会科学，1983，（03）.

〔3〕卞建林.无罪推定〔C〕//陈光中，丹尼尔.普瑞方廷（加）主编.联合国刑事司法准则与中国刑事法制，法律出版社，1998.

〔4〕宋世杰.刑事审判制度研究〔M〕.中国法制出版社，2005.

〔5〕杨柳青.对“无罪推定原则”的辨析〔J〕.西华师范大学学报，2007，（01）.

〔6〕陈瑞华.刑事诉讼法学研究范式的反思〔J〕.政法论坛，2005，（03）.

〔7〕Jeff Thaler.Punishing the Innocent:The Need for Due Process and the Presumption of Innocence Prior to Trial〔J〕 Wisconsin Law Review 444,(1978).

〔8〕陈光中.中国法学会诉讼法学研究会历次年会综述汇编〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2001.

〔9〕朱苏力.法治及其本土资源〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2004.

〔10〕王峣.“以审判为中心”诉讼制度改革中的侦查工作〔J〕.法学杂志，2017，（02）.

〔11〕卞建林，张可.侦查权运行规律初探〔J〕.中国刑事法杂志，2017，（01).

〔12〕刘宪权，李振林.论刑法中法律拟制的设置规则〔J〕.中国刑事法杂志，2013，（09）.

〔13〕谢晖.论法律拟制、法律虚拟与制度修辞〔J〕.现代法学，2016，（05）.

D924.1

A

1009— 2234（2017）10— 0108— 03

2017—10— 11

西华师范大学立项资助课题《被害方监督立案的问题研究》（编号：11A007）的成果之一。

杨柳青（1968—），男，四川南江人，法学硕士，副教授，主要研究方向：刑诉法学。

〔责任编辑：陈玉荣〕