孤儿作品著作权保护问题

虞娣

[提要] 孤儿作品是指在著作权保护期限内，需要加以使用但却无法找到著作权人的作品。由于有些孤儿作品存在十分巨大的商业利用和教育的价值，对其加以利用有利于社会的发展，所以国外对于孤儿作品的使用问题都有相关的法律规定，在这方面，我国法律还稍有欠缺。本文分别从孤儿作品的内涵、解决孤儿作品保护的核心问题，以及我国立法保护的不足与完善等三个方面，研究孤儿作品的相关问题。

关键词：孤儿作品；著作权；立法保护

中图分类号：D923.41 文献标识码：A

收录日期：2017年1月25日

孤儿作品，顾名思义就是一群没有“父母”的作品，也就是指一类使用人想要加以加工使用但是在积极努力地寻找下仍然没有找到原来的版权所有者或无法与版权所有者取得联系的作品。这一类作品往往具有十分高的利用价值和教育价值，但由于想对作品进行加工使用的人没办法与作品的原始版权人取得联系，也就没有办法取得版权人的授权，在这样的两难境地中若使用人直接使用了作品，那作品家喻户晓后必定会引起版权纠纷，这就意味着原著作者与使用者可能会进入诉讼程序；可若使用人为了避免麻烦，保护既得利益而放弃了使用这类具有极高商业价值的作品，将其进行冷藏则又会造成文化资源的流失。

孤儿作品的概念最早出现在美国。2003年美国最高法院在一个案件中判决同意延长著作权保护期限，这项判决有利有弊，美国学界就以此案为一个契机，提出了与著作权有关的孤儿作品的概念，并相应提出了有关孤儿作品的立法问题。我国作为一个发展中大国，科学技术与法律的发展都站前列，再加上我国有五千多年的文化积淀，在孤儿作品这个问题上表现比较突出，因此也在世界潮流中加入了这个讨论。

笔者认为，应该对孤儿作品的基本范围进行合理界定，抓住解决孤儿作品的核心问题即使用权人与版权人之间的利益均衡问题，在此基础上对我国的立法体系与内容进行讨论和审查，找出著作权法对于孤儿作品问题规定的不足，在集思广益后加以完善，努力让我国从古至今传承下来和创作出来的作者未知的优良作品得到法律的保护，进而促进我国著作权法的发展，使其体系更加完整。

一、孤儿作品的内涵

要想对孤儿作品的保护问题进行研究，审查我国立法体系与孤儿作品相关内容，就得先了解孤儿作品的相关内涵，包括孤儿作品的界定、成因以及分类三个方面的内容。

（一）孤儿作品的界定。什么样的作品可以称为孤儿作品，这在世界范围内都是一个难以确定的事。主要是因为各国的文化发展和立法进程的不一致所决定的。孤儿作品最早是由美国提出的，但即使是美国，在对孤儿作品的概念进行解释时也没有一棒子打死的就说孤儿作品就是实际意义上的没有版权的“孤儿”，它与公众作品还是有区别的，但是为了便于使用，依旧使用“孤儿作品”这个称呼。根据2006年美国对于孤儿作品的研究，“孤儿作品”这一术语用来描述仍在著作权保护期限内，但使用人想要加以利用以获利，却在多方寻找后没有找到版权人的作品。而欧盟虽然与美国的地域与发展不同，但在定义方面与美国略有相似之处，也就是孤儿作品是指仍然受版权保护，想要获得版权所有人许可的人，经过合理勤勉的努力寻找，仍然找不到版权人的身份或与之取得联系的作品。

（二）孤儿作品的成因

1、孤儿作品出现的其中一个原因是著作权法对尚在保护期限内的作品的保护。目前，大部分国家和地区立法都认可著作权的自动保护原则。因为孤儿作品的本质还是受著作权法保护的，尽管其与其他知识产权的取得方式有所不同。著作权的取得十分简单，没有商标权、专利权那样还需要注册登记之类繁琐的程序，而是自作者创作出作品时起就具有的权利。由于著作权人在创作作品时倾注了自己的强烈感情和思想，因此著作权法就得保护好著作权人的心血，可事实上，保护一种感情寄托是很困难的，因此法律只是对作品的“表现形式”进行了保护；其次，孤儿作品与完全的公共领域作品是有区别的，它的版权主体是不明确或者是找不到而不是不存在，即其“孤儿”状态不是永久性的，“父母”可能随时会出现或被找到。

2、署名权行使的不恰当。当作者饱含心血的创作出属于自己的一份作品的时候，为了让公众知道其来源，著作权人通常会对作品进行署名，标注自己的身份，也就相当于对作品进行了盖章，宣示了所有权。但是，当作者不对作品署名或者匿名时，想找出作品的真正作者是一件很困难的事，由此就产生了孤儿作品。有的作者对一些孤儿作品是匿名的，很难找到其真实身份，有些版权人已经死亡或法人实体解体导致找不到著作权继承人，在这种情况下，权利人可能会再次复出也可能再也不会出现，而使用人面对这种现实是继续使用孤儿作品还是放弃，这是一个很难决策的事。

3、历史原因。由于我国奉行“窃书不为偷”，许多人不认为知识是一种财产，知识是属于全人类的，可以尽情地“拿来”或“借来”用一用甚至据为己有。如果不巧的被發现了也就是接受众人道德的谴责和社会的唾骂对于其切身利益影响不大，因此“窃书”行为从古至今都存在。但是，随着社会的发展，商业气息开始渗透进我们生活中的每一个方面，有形无形的东西都可以用金钱来衡量，所以不可避免的，知识也成为了一种可以用金钱衡量的物品，作品成了具有价值的商品，那么对其进行使用就必须得到著作权人的允许。在这样的情况下，就容易出现许多被窃用了很多遍的古典文化作品找不到其最初的创作者及其版权继承人。

4、现实原因。网络等现代数字化传播模式的迅速发展是人们接受信息的一项重要途径。自改革开放以后，中国对科技发展的重视越来越突出，为了适应世界发展大趋势，中国也加强了网络和通讯的发展，电子化阅读变得越来越流行，我们接收信息不再需要长时间的等待，不仅可以第一时间在网站上看到甚至可以实时播报，阅读很多或有名或无名的作品，我们自己也可以通过网络发表看法和文章。但是，在众多作者中想让自己的作品获得大众认可是十分困难的，专业水平高、作品得到高关注度的作者毕竟很少，大多作者都是兼职写手，在空余时间发一些聊表心思的文字，只求有人关注，那在众多信息中寻找不是十分出众的作者的身份就无异于大海捞针；同时，网民们早就生活在有微博、贴吧的社会里，对于他人发布出来的作品有很多种方式“盗取”，比如最普通的转载，虽然转载有出处但转发的人多了也不容易去寻找第一发消息出来的人，第一个发布者也很难拿出确切的证据证明自己的第一作者身份。这是互联网上出现大量孤儿作品的另一个原因。

（三）孤儿作品的分类。孤儿作品的形成原因多种多样，这也就造成孤儿作品的种类多样。对此，比较主流的有四个看法。

第一种是较为详细的分类，学者从孤儿作品的范围划分，将孤儿作品分为三类，即真正的、表见性的以及伪称性的孤儿作品。在这些学者看来，“真正的”孤儿作品是指版权人在使用人已经通过尽心尽力的寻找，甚至经过更长时间和财力物力的寻找，或者已经借助特定法定程序的帮助，完全无法确认版权人的身份或者联系方式的作品。对于“表见性的”孤儿作品，通俗地讲，也就是版权人在经过想要获得授权的利用人的尽心尽力寻找之后依旧不能被确定身份和住址，看起来不存在但随时都有可能复出来宣誓版权要求利用人补偿的作品。“伪称的”孤儿作品是指使用人对孤儿作品的利用的前提下，没有尽心尽力的寻找就很敷衍的宣布版权信息下版权人搜索不存在，从而任意利用别人的作品，对原始可能存在的版权人的权利造成了侵害。第二、第三、第四种就是在第一种的分类上所进行的加工。

第二种观点中学者认为根据作品的真实性可以分为真假孤儿作品。专家认为，“真正的”孤儿作品与“表见性的”孤儿作品区别不大，详细区分没有实际意义，真正的孤儿作品可以被认为是由国家掌握的文化财富，进入公共领域供人类使用，那它的概念就与公共领域的作品区分不大，也就不需要这一个分类。而“表见性”的孤儿作品与“伪称的”孤儿作品都是正处于著作权保护期限内的，但是前者是使用者在打算对该作品进行利用时去尽心尽力寻找过版权人的身份信息但仍无法确定版权人身份的作品，后者就是与前者概念相悖，前者尽心尽力的寻找，后者就是使用者没有尽力的寻找，其他都一样，而这两者的区别只是使用者的寻找态度不同所形成的不同后果。

第三种就是有的学者直接把孤儿作品分为真正的和表见性的作品。他们认为，“伪称的”孤儿作品根本不算孤儿作品。一是利用作品的人们不具有尽心尽力寻找版权人的态度和行为，在这样的前提下使用者的做法并没有很好地履行自己的责任，属于民法上的侵权行径，不能算作一个分类；二是既然存在侵权行为就应该负责，法律存在的意义就是维护社会的安定。

第四种就是学者只认为存在表见性的孤儿作品这一类，因为“真正的”孤儿作品也就是确定了版权人的不存在，那这样的作品已经可以作为公共领域的作品供大家使用，而“伪称的”孤儿作品因其缺少使用人尽心尽力寻找这一要件而不能看作孤儿作品，其所宣布为“孤儿”作品的真实性值得再次去验证，如果经验证不是“孤儿”作品，那使用者的做法是侵犯版权人的著作权的，理应以侵权行为对待。

就综上的几种分类，笔者比较赞同第四种分类，认为孤儿作品只有“表见性”的，事实上笔者对于公共领域的作品和“真正的”孤儿作品的区别并不能分辨出来，既然版权人确实已经不存在，那就是应该归国家所有进入公共领域供人利用，如果说版权人可能复出，那就是“表见性”的孤儿作品的概念，至于最后一种分类“伪称的”孤儿作品，它就是一种使用者的不合理行为所带来的可能侵权行为，并不能作数。并且研究孤儿作品的最大意义就是解决使用者与版权人之间的利益问题，如果版权人不存在或者从一开始使用者就是侵权的行为，那么研究的最大意义就不复存在，这个课题是否可以继续都是个问题。

二、解决孤儿作品核心问题的办法

“孤儿作品”是一类不确定知识著作权产品的总称，虽然标题不准确，但名称可以直接反映这类作品的核心问题，即“家长”问题的作品。孤儿作品问题的核心是使用者与版权人之间的协调，即当著作权人难以确定身份或者无法与之取得联系时，使用人应当如何处理这具有商业价值的孤儿作品以及当版权人出现并意图维护自己的合法权益时，是否并如何对其进行公平合理的救济。我们可以了解到，孤儿作品是具有利用价值和教育价值的，如果将之束之高阁会造成文化资源的浪费，所以国家应为了社会资源的充分利用找出解决这个问题的办法。

一些国家的研究已经初具成果，在法律里加入了关于孤儿作品的简便解决方法的条文，但由于这个问题出现的时间距今甚短，就是初始提出这个问题的美国也没有明确这方面的法律规定。在过去的几年里，美国的立法关注的是制定法律规则的制度，而且更关注于合理可行的法律原则。欧洲的一些建议大体上符合这一基本原则和机制。总的来说，孤儿作品的问题涉及权利与责任，所以与权利对应的就是版权人的利益问题，即使用人的补偿；与责任对应的就是使用人的积极寻找行为，当此行为要件有效满足而使用人依旧没有办法联系版权人时，就可以先行使用孤儿作品，以上可以概括为“合理的勤勉寻找”和“合理补偿”原则。

（一）“合理的勤勉寻找”原则。也就是说，在版权人复出对于自己已经被使用的作品主张权力并提起诉讼时，如果使用人能够拿出证据证明他在使用作品之前曾花費了大量的时间与精力合理勤勉地寻找过版权人，无奈确实没有找到版权人，那么使用人可因此免除侵权责任。

根据这一个原则，有两个问题需要注意：一是使用者在获得版权人授权的路上必须完全尽到自己的义务，这要求他应该按照正常的搜寻程序来进行查找，通过各种媒体、政府组织和社会团体来发布相关的公告寻求帮助，大面积搜寻。是否尽心尽力也体现了使用者使用作品的善意程度；二是法律应该是合理的要求，而不是故意的制定一些为难人或极难以做到的程序使人做太多无用功。对此，美国版权局提出了所谓“最佳行规”的概念。

此外，作为补充，用户应尽可能指定作品的版权。例如，在书中标注关于作者和著作权人可能的身份。

（二）“合理补偿”原则。孤儿作品著作权人要求返还作品或者索取利益时，使用人由于其前期的努力可以免除自己的侵权行为，但是必须得补偿版权人。“合理补偿”的意义就是，版权人和使用人分别作为有出卖意向的售卖人和有意向购买著作权的使用权人，在使用他人作品时按照正常作品支付使用金额。

（三）用于公益性事业的免法律责罚。如果使用者是不以营利为目的的教育组织、对市民开放的免费博物馆、图书馆，或者是用来使用的公共性广播组织，最重要的是这些组织必须有证据证明自己确实是用于公益性使用，并没有将其用于营利，在知道版权人复出时未经版权人同意即自觉停止使用相关作品，在得到授权之后才重新使用的则可以免除其合理补偿的责任。

（四）对禁令救济的限制。孤儿作品著作权返还案例，如果用户有独创性地使用原文，大幅增加表达的新组件，如改编、翻译和解释，孤儿作品被使用但又不是真正意义上的完全利用，法律就不应该禁止使用人继续使用作品的权利，而应在考虑实际情况下对版权人采取补偿措施，让使用人继续使用原作。

（五）政府部门介入与有关法律程序的建立。孤儿作品的使用与版权问题的矛盾是一个不可避免的现实性事实，它的解决没有权威机构和法律的支持就无法顺利完成，因此政府机构的介入和立法体系的改革势在必行。那除了司法机关的理应介入外，其他的国家机关是否应该参与并制定相应的体制和程序呢？这一问题仍然存在争议，在各国情况也不尽相同。丹麦、匈牙利、加拿大等国家比较赞成国家政府管理机构的介入，并形成了相应的程序和法律制度，而美国与英国等国家就不是特别赞成政府的触手伸得太长。

三、我国关于孤儿作品立法的不足及其完善

我国法律虽然没有“孤儿作品”的概念，但在法律制定上也提到了类似的说法，这就是《著作权法》第19条和《继承法》第32条。就我国今后法律发展的方向以及变革来看，我国著作权法可能并不会考虑使用“孤儿作品”这一个学术称呼，但为了社会文化资源的充分利用以及各方的利益考虑，法律今后会对此方面做出更为具体的规定。

（一）我国对于孤儿作品立法不足。目前，在中国的孤儿作品有两大类：一是作者的身份是未知的；二是知道其作者身份明确但是不能与之取得联系的。

1、作者身份不明。我国《著作权法实施条例》第13条规定：“作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。”这个条款看似合理却是一条推定条款，在有些条件下可以解决因作者不明的孤儿作品问题，但这些只是少数，大部分的孤儿作品问题并不能有效地解决，尤其是在网上经过多方转载、复制粘贴等行为之后，难以找到创作者或者说版权人也没有条件证明自己就是著作权人。

2、无人继承著作财产权。我国《著作权法》第19条规定：“著作权属于公民的，公民死亡后，依照继承法的规定转移。著作权属于法人或者其他组织的，法人或者其他组织变更、终止后，由承受其权利义务的法人或者其他组织享有；没有承受其权利义务的法人或者其他组织的，由国家享有。”《继承法》第32条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。但是，这个条款只是解决了版权人明确存在但是已经死亡的情况，对于版权人不明的孤儿作品依旧没有解决方法，更不用说对于“表见性”的孤儿作品当版权人复出时对使用人的规定了。

（二）我国对于孤儿作品的法律完善。我国立法体系对于孤儿作品的保护存在诸多不足，除了应提高自身的立法水平外还应该多借鉴国外的优秀经验。笔者认为，可以从如下方面提高中国对于孤儿作品的保护：

1、明确界定“合理勤勉寻找”的标准。我国法律对于孤儿作品的规定不完善，尤其是“合理勤勉寻找”一直没有准确的衡量标准。笔者认为，对于自己有所欠缺的方面就应该积极借鉴他国的经验，比如最早提出孤儿作品的美國。美国作为最早提出“孤儿作品”这一概念的国家，其立法也具有指导作用，比如美国《2008年孤儿作品法案》，虽然没有通过，但是其中对于“合理勤勉”应当考虑的因素：使用人是否采取了行为、采取了什么样的行为、寻找的方法是否恰当以及使用人在行使行为时是否在适当的时间内进行等的规定是合理的。

2、建立孤儿作品登记制度。当使用人在使用作品前确实有充分的证据证明其进行了合理的、勤勉的寻找行为却仍然没有与版权人取得联系时，使用人可以在相关部门通过孤儿作品登记制度对即将进行使用的孤儿作品进行登记，以方便相关部门帮忙发布消息以使版权人可以知悉并通过相关部门的介入遵循“合理补偿”的原则，让使用人对版权人的利益进行补偿，通过这个制度保护善意使用人的利益以及版权人的利益，加强二者之间的联系。

3、加强数字化建设，完善图书数字化法律制度。在高科技时代，网络的飞速发展给人们带来了方便，但也造成了很多问题，其中之一就是复制粘贴和转载，因为一些转发作品的盛行，在经过了多道工序之后很难找到真正的版权拥有者，而真正的著作权人也一般没有证据可以证明自己就是原始的版权人，这给一部分人的利益造成了很大的损失。

法律与科技的发展是相辅相成的，科技发展是社会进步的保障。在社会进步的同时应该不断完善关于网络的法律规制，以便于通过严谨的管理体系来帮助“孤儿作品”早日找到自己的“父母”。

主要参考文献：

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