侵权责任法惩罚功能之证伪*

陈 伟

（福州大学法学院，福州350116）

侵权责任法惩罚功能之证伪*

陈 伟

（福州大学法学院，福州350116）

学界通说基于过错责任、惩罚性赔偿以及《侵权责任法》出现“制裁”的字样，认为惩罚是侵权责任法的功能之一。然而，我国引入惩罚性赔偿制度重在赔偿而非惩罚，过错责任也只是分配损失的依据，并不能承载惩罚性，真正能够体现民事责任惩罚功能的民事制裁制度在《侵权责任法》中却没有规定。肯定侵权责任法惩罚功能不但混淆了公法和私法责任界限，而且违反了平等主体间无支配权原则。因此，侵权责任法不应具有惩罚功能。

侵权责任法；过错责任；赔偿责任；惩罚性赔偿；民事制裁

“民事责任制度之设，有其拟达成的目的，通常以民事责任之功能为题讨论之。”［1］由此可见，侵权责任法的功能是其制度安排设计的精髓。在侵权责任法的功能方面，素来存在着一元说、二元说以及三元说，其赔偿功能自无疑问，但是否具有惩罚功能（也称制裁功能①本文认为惩罚与制裁是同义的，因此文中两词通用。）是争论的焦点之一。我国《侵权责任法》第1条明确采用了“制裁”的字样，使得侵权责任法惩罚功能成为通说。通说认为，侵权责任法惩罚功能具体表现在如下几个方面：

（1）过错责任和过错推定责任这两种归责原则是在加害人主观上存在过错的情况下对加害人进行苛责，从而达到惩罚的目的。

（2）侵权责任法中过错程度影响到责任范围的大小，比如共同侵权和过失相抵案件中，过错的程度影响到责任范围的大小，“侵权责任法的惩罚性功能，最为直接的体现就是惩罚性赔偿”［2］。

（3）侵权责任形式的强制性体现了责任的普遍惩罚性。

（4）《侵权责任法》第1条已经规定了“制裁”。张新宝对侵权责任法的惩罚功能持肯定态度［3］。那么侵权责任法是否具有惩罚功能呢？本文通过分析我国《侵权责任法》，结合相关理论尝试作出回答。

一、法律惩罚的正确界定

目前我国学者在探讨侵权责任法是否具有惩罚功能时，并不关注对法律惩罚概念本身的界定，都是直奔侵权责任法是否具有惩罚功能的大主题。但如果不能准确界定法律惩罚的概念，则直接分析侵权责任法是否具有惩罚功能无异于无源之水。对法律惩罚的科学界定，能为进一步分析侵权责任法惩罚功能存在与否提供正确的理论框架。

国外早有学者对法律惩罚的概念进行了界定，其中较为有影响力的是英国哲学家哈特的定义：“我认为依据五个因素来界定惩罚的标准：（1）惩罚必定涉及痛苦或者其他结果，而这些结果通常被认为是不快乐的；（2）惩罚必定是因为违犯法律规定而被制定；（3）惩罚必定是因为这个违犯行为而施加于实际的或者假定的违犯者；（4）惩罚必定是由他人而不是违犯者有意执行；（5）惩罚必定是由一个权威来施加和执行，这个权威根据一个法律制度来建立，而对这个法律制度的抵触就构成违犯行为。”②参见Hart.Punishment and responsibility［M］.Oxford：Oxford University Press，1968：1.转引自王立峰.惩罚的哲理［M］.北京：清华大学出版社，2013：16.还有一些学者也对法律惩罚进行了界定，但包括哈特在内的外国学者，无一例外地都是站在狭义的法律惩罚即刑罚的角度进行论述的①参见John R.Two concepts of rules［J］.The Philosophical Review，1955，64（1）：3-32；黑格尔.法哲学原理［M］.范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1996：103；鲍桑葵.关于国家的哲学理论［M］.汪淑钧，译.北京：商务印书馆，1996：224.。

虽然哈特对法律惩罚是站在刑罚的角度进行定义，但有一定的借鉴意义。我国法理学权威学者张文显认为：“惩罚即法律制裁，是国家通过强制对责任主体的人身、财产和精神实施制裁的责任方式。惩罚是最严厉的法律责任方式。惩罚包括民事制裁、行政制裁、刑事制裁和违宪制裁。”［4］也有学者站在民法的角度认为“实际上在损害赔偿法中，‘惩罚’是指对超过实际损失部分进行的赔偿，即有额外的支付时才具有惩罚的性质，而且惩罚也只有在地位不平等的主体之间才能实现。”［5］

综合以上国内外学者对法律惩罚的定义，在界定法律惩罚的时候应当具备以下几个要素：（1）从法律惩罚的原因来看，应当是应受惩罚者对法律规范的违反；（2）从法律惩罚的内容来看，应当剥夺受惩罚者的某些正当权利；（3）从法律惩罚的效果来看，一般在常人看来会使得受惩罚者身体或者精神感受到痛苦；（4）从法律惩罚的主体来看，惩罚者与被惩罚者主体地位不平等，惩罚主体应当是国家机关；（5）从法律惩罚的手段来看，应当为一种强制性措施。因此，可以将法律惩罚定义为：由国家机关通过剥夺违反法律规范的行为人的某些正当权利，使行为人在一般人看来身体或精神感受痛苦的强制性措施。

二、我国《侵权责任法》惩罚功能辨析

肯定侵权责任法惩罚功能的观点认为《侵权责任法》第1条出现“制裁”的字样直接表明了侵权责任法具有惩罚功能。无论得出此结论的逻辑是否正确②有学者认为：“制裁充其量是实现侵权法救济之手段，而不是目的。”参见吴纪树.《侵权责任法》功能之不足及其完善［J］.研究生法学，2012（6）：62.，即使承认其逻辑正确性，那么其惩罚功能具体体现在什么地方？如果没有具体制度设计反映惩罚功能，那么侵权责任法的惩罚功能只能是空架子。肯定说认为，过错责任的性质以及惩罚性损害赔偿制度均体现了侵权责任法的惩罚功能，然而笔者认为事实并非如此。

1.现代过错责任并不承载惩罚功能

王利明认为，过错责任实际上就是侵权责任法惩罚功能的重要体现，这种看法的逻辑是一般惩罚与过错是存在关联的。从过错本身的历史发展来看，过错责任承载惩罚功能的观点有一定的正确性。在主观过错时期，责任纯粹是对行为人基于主观过错作出的行为进行否定，关注行为人个人主观恶性程度。但随着现代工业社会的到来，一般人标准的过错客观化理论开始发展，原本过错责任关注行为人主观过错的理论失去了市场，过错责任承载的惩罚性也慢慢退化为分配损失的根据，不再带有对行为人主观恶性的惩罚。从过错责任的目的来看，无论是过错责任原则、无过错责任原则还是公平责任原则，其目的并不在于惩罚加害人，而在于如何将受害人的损害在当事人双方之间进行分担。有学者认为，在过失相抵和共同过失案件中尤其能体现出过错责任的惩罚功能。其实真正对分配损失的结果起实质作用的不在于过错的大小而在于原因力的大小，主观恶性再大但实际原因力很小也不能要求其分担更大的损失。“不能因为过错特别严重而判决更大的赔偿额。”③参见法国最高法院民事审判庭1964年5月8日的判决，载JCP1965，Ⅱ，14140.民事责任不具有惩罚功能，因此过错的严重性不能证明判决一个比损害之实际价值大的赔偿是正当的④参见法国最高法院刑事审判庭1977年2月8日的判决，载Bull.Crim.，1977年第52号；巴黎法院1983年4月26日的判决，载D.，1983 Jur.376.。其实不仅仅是过错责任，过错推定、严格责任和公平责任的产生，也使得侵权责任法更倾向于保护受害人的民事权益，使得侵权责任法的赔偿功能逐步加强。此消彼长，侵权责任法对行为人的主观状态越来越不关注，无论是对故意和过失不加区分，还是否定行为人的主观状态对赔偿额的直接影响，都很好地证明了这一点。由此看来，过错责任本身并不能承载惩罚功能，只是为分配损失给一方寻找到了过错的依据而已。

2.我国惩罚性赔偿制度没有惩罚的实质

惩罚性损害赔偿制度滥觞于英美法系，如今在我国学界已成为一股浪潮。我国《侵权责任法》也迎合这一趋势，在第47条规定产品责任中适用惩罚性赔偿制度。然而无论是其存在的理论依据还是其适用的范围均存在比较大的争议，比如有学者认为：“惩罚性赔偿的目的主要是为了维护社会公共利益，其主要功能是对严重的不法行为进行惩罚和遏制，其性质以公法责任为主兼有私法责任的性质。”［6］然而，如果将其公法性质突出又会陷入“惩罚性赔偿可能与行政罚款和刑事罚金同时并存，导致一事双罚或三罚，违背过罚相当原则”［7］的弊端。为了避免惩罚性赔偿引入受到过度惩罚和不当得利制度的攻击，学者开始从挖掘惩罚性赔偿的赔偿功能角度来论证其合理性：“惩罚性赔偿高于受害人可见的实际损害部分，填补的是受害人私人可见损害背后的无形损害。”［8］由此看来，惩罚性赔偿只是针对赔偿制度难以真正完全赔偿的不足而产生，其自始至终也只是赔偿的一种，并不能脱离赔偿的实质。另外，我国惩罚性赔偿额非常有限、成本外化①此处成本外化为经济学上的概念，即生产商将生产质量缺陷产品带来的风险通过产品价格转移给消费者。以及责任保险制度的发展等原因，使得惩罚性赔偿实际上已经难以发挥惩罚的功能。惩罚性损害赔偿制度的落脚点终究还应当停留在赔偿而非惩罚，尤其是那些看不见的损失，而惩罚性赔偿则可以填平传统法律补偿性赔偿难以弥补的部分。因此，在通说看来最具惩罚性的惩罚性赔偿制度，在我国其实也只是起到了赔偿的作用，难以有效发挥惩罚功能。

3.没有规定最具惩罚功能的民事制裁

前面从法的一般意义上对惩罚进行了界定，考察民法范畴中符合法律惩罚五种特征的因子就是民事制裁制度。《民法通则》第134条第3款规定：“人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。”《侵权责任法》第15条并没有将最具惩罚性的民事制裁继承下来。然而《侵权责任法》删除民事制裁的规定并非没有根据，学界争论也颇多，如：“至于第134条第3款所规定的附加责任，则属公法责任，尽管《民法通则》为了司法上的便利而违反体系地作了规定。”［9］这也很好地说明了立法者迎合学界观点，有意否定侵权责任法存在惩罚功能。

综上所述，我国《侵权责任法》中的过错责任并不承载惩罚性，而且惩罚性赔偿制度在我国仅仅具有赔偿作用，最能够体现惩罚功能的民事制裁制度没有规定，实际上已经表明惩罚功能的缺失。因此，“制裁”字样由于缺乏具体体现惩罚功能的制度设计，很大程度上只是虚有其名。

三、侵权责任法不应具有惩罚功能

在通说看来侵权责任法具有惩罚功能，但肯定侵权责任法的惩罚功能不但混淆了公法和私法的责任界限，而且违背了平等主体之间无支配权原则。

1.混淆了公法和私法的责任界限

王利明指出：“侵权责任和其他法律责任一样都具有制裁、教育违法行为人的职能。没有制裁性的法律责任在性质上已经丧失了法律责任的固有性质。”［10］换句话说，法律责任均具有惩罚功能，没有惩罚功能就不是法律责任。杨立新指出：“《侵权责任法》强制侵权人承担财产性民事责任，补救被侵权人的权利损害，使侵权人接受不得不支付财产的惩罚。”［11］此处杨立新指出侵权责任的强制性表明了侵权责任的普遍惩罚功能，法律责任具有强制性就意味着具有惩罚性。这两种观点都以责任具有普遍的惩罚性来论证侵权责任法的惩罚功能。但实际上“侵权责任法具有惩罚功能混淆了私法与公法、民法与刑法之间的界限”②参见许传玺.中国侵权法现状：考察与评论［J］.政法论坛（中国政法大学学报），2002（1）：44；胡雪梅.过错的死亡：中英侵权法宏观比较研究及思考［M］.北京：中国政法大学出版社，2009：32-33；孙玉红.侵权法惩罚功能的再思考：兼评《侵权责任法》第1条、第47条［J］.中国社会科学院研究生院学报，2011（4）：78.，侵权责任与刑罚、行政处罚等公法责任有着不同的哲学基础。“在责任关系的方面存在着功利性与道义性两种法律义务关系。……由功利关系中派生出来的责任形式以补偿为核心目的。以民法为主的私法具有强烈的功利性，因而私法上的责任以补偿为核心目的。由道义关系中派生出来的责任形式以惩罚为核心目的。以刑法为主的公法具有浓厚的道义性，因而公法上的责任以惩罚为核心目的。”［12］由此看来，以功利主义为责任基础的民事责任的目的仅在于赔偿。“法律惩罚不是赔偿。惩罚不是对社会或者受害人所受伤害的赔偿。赔偿的目的是恢复原状，即通过金钱、物质或其他利益的赔偿使受害人恢复到受伤害以前的状态。赔偿一般不会有道德评价或者责难。相反，法律惩罚则含有道德责难的状态。”［13］对于责任具有普遍的惩罚功能的观点，可用反证法得出相反的结论：就无过错责任、公平责任来说，明显是不具有惩罚功能的；同样，合同法中的违约责任大多数情况下是不具有惩罚功能的。因此，法律责任的普遍惩罚功能是不成立的。如果法律责任惩罚功能真的如其所言普遍化了，那么在此探讨侵权责任的惩罚功能似乎没有必要，如果所有法律责任均带有惩罚功能，则似乎侵权责任法也没必要单独突出其惩罚功能。这也正好从侧面说明了并不是所有的法律责任都具有惩罚性。

2.违反了平等者之间不存在支配权的原则

早在古罗马时期，人因身份不同而具有不同等级的人格，不同身份之间存在着支配关系，如家父对家子、奴隶主对奴隶的支配，而惩戒为支配权的重要体现之一。进入近代社会以后，人已经褪去身份的外衣成为抽象的平等主体，“平等者之间不存在支配权”的原则开始成为主导。平等主体之间无支配权使得处于支配权范围的惩罚也就无存在的可能，因此法律惩罚应当存在于具有不平等地位的主体之间。究其内在原因，不仅仅只是为了凸显人与人之间平等的人文主义的美好愿望，还因为处于同等地位的主体中没有一方比另一方有更大的强制力来实现惩罚的效果，因此不能在平等主体间赋予一方惩罚的权利，这也是不现实的。只有以国家强制力作为保证的国家机关能够使得被惩罚者受到惩罚，一旦需要接受惩罚的一方不接受惩罚，国家就可以通过直接的强制手段实现惩罚的效果。民法调整的是平等主体之间的财产关系和人身关系，因此不具备惩罚双方主体之间地位不平等的条件。惩罚属于支配权的范围，如果允许一方对另一方进行惩罚，那么就明显违背了平等主体之间无支配权的原则。

综上所述，侵权责任法具有惩罚功能的观点混淆了公私法的界限，侵权责任法以功利主义为基础具有赔偿功能，区别于公法以道义为基础所具有的惩罚功能。随着过错认定的客观化，侵权责任的大小与过错之间并不是一定的对应关系，致使过错责任并不承载惩罚功能。承认侵权责任法惩罚功能违反了平等主体之间无支配权原则，惩罚只能发生在不平等的主体之间，而法律惩罚者只能是以国家强制力作为保证的国家机关，侵权责任当事人为平等主体不符合法律惩罚的特征。另外，大陆法系的德国和瑞士学者也都普遍反对侵权法的惩罚功能［14］，因此侵权责任法私法责任的赔偿性以及责任双方主体地位的平等性与惩罚功能无法相容。

四、结 论

以功利主义为基础的民事责任之一的惩罚性损害赔偿重在赔偿而非惩罚，过错责任随着认定标准的客观化也不能承载惩罚性。《侵权责任法》删除了《民法通则》中最能够体现惩罚功能的民事制裁制度，因此即使将“制裁”纳入《侵权责任法》的功能中也是徒有虚名。肯定侵权责任法的惩罚功能不但混淆了公法和私法的责任界限，而且违反了平等主体之间无支配权原则。因此，《侵权责任法》并无惩罚功能，而且侵权责任法也不应具有惩罚功能。在我国民法典的制定过程中，应将侵权责任法的功能定位为赔偿和预防，惩罚功能应予摒弃。

［1］曾世雄.损害赔偿法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：7.

［2］王成.侵权责任法［M］.北京：北京大学出版社，2014：5.

［3］张新宝.侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建［J］.中国人民大学学报，2009（3）：2-6.

［4］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999：12.

［5］尹志强.侵权行为法的社会功能［J］.政法论坛，2007（5）：157-162.

［6］金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典［J］.烟台大学学报（哲学社会科学版），2003（2）：159-163.

［7］孙效敏，张炳.惩罚性赔偿制度质疑：兼评《侵权责任法》第47条［J］.法学论坛，2015（2）：70-75.

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［9］张俊浩.民法原理［M］.北京：中国政法大学出版社，1997：818.

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［11］杨立新.简明侵权责任法［M］.北京：中国法制出版社，2015：20.

［12］孙笑侠.公、私法责任分析：论功利性补偿与道义性惩罚［J］.法学研究，1994（6）：30-31.

［13］王立峰.惩罚的哲理［M］.北京：清华大学出版社，2013：25.

［14］海因茨·雷伊.瑞士侵权责任法［M］.贺栩栩，译.北京：中国政法大学出版社，2015：6-7.

Falsification of punishment function of tort liability law

CHENWei
（Law School，Fuzhou University，Fuzhou 350116，China）

In the academic circles，it is considered that punishment is one of the functions of tort liability law，which is based on fault liability，punitive damages，and the word“sanctions”appeared in Tort Liability Law.However，the introduction of punitive damages institution in China is focused on compensation rather than punishment，and the fault liability is only the basis of loss distribution that cannot bear punitive function.The civil sanction institution which can truly embody punishment function is not stipulated in Tort Liability Law.To affirm punishment function of tort liability law not only confuses the liability border between public law and private law，but also violates the principle of non-dom ination between equal subjects.Hence，the tort liability law should not have punishment function.

tort liability law；fault liability；compensation liability；punitive damages；civil sanction

D 923.3

A

1674-0823（2017）01-0082-05

10.7688／j.issn.1674-0823.2017.01.13

（责任编辑：郭晓亮）

2016-05-06

陈 伟（1991-），男，江西九江人，硕士生，主要从事民商法等方面的研究。

10 14∶58在中国知网优先数字出版。

http：∥www.cnki.net／kcms／detail／21.1558.C. 20161010.1458.004.htm l