基于FIDIC合同条件工程索赔分析

郑 晓

(浙江建设职业技术学院，浙江 杭州 311215)



基于FIDIC合同条件工程索赔分析

郑 晓

(浙江建设职业技术学院，浙江 杭州 311215)

以1999版FIDIC《土木工程施工合同条件》《EPC/交钥匙合同条件》和原建设部编制的《建设项目工程总承包合同示范文本》为研究对象，介绍了FIDIC合同条件和国内工程合同示范文本所基于的法律体系不同而导致的工程合同索赔差异，分析了FIDIC合同条款的特点，提出了习惯于国内工程索赔的人员在FIDIC合同条件下，进行合同管理时应注意的问题。

FIDIC，工程索赔，合同管理

由于我国一段时期受到计划经济体制的约束，法律意识淡薄，在那个阶段，国内工程界没有严格意义上的工程索赔。自加入世贸组织后，大量世行，亚行贷款项目以及外资项目的建设，工程索赔的观念意识逐渐被国内业主、工程师、承包商所加强。近几年，在国家“一带一路”战略的推进下，越来越多的企业参与到沿线国家的基础设施建设中，尤其是承揽EPC总承包项目的数量高速增长。根据商务部有关数据，2015年的1月～9月，我国企业在沿线57个国家对外承包工程项目3 059个，新签合同额达591亿美元，占到同期我国对外承包工程新签合同总额的54.3%，同比增长24.9%。面对与日剧增的承包项目，中国企业对索赔这个管理环节越来越重视，但是在工程实践当中仍然是一个相对薄弱的环节，主要是缺乏坚实的理论研究，成熟的索赔管理体系，以及丰富的索赔经验积累。本文主要以1999版FIDIC《EPC/交钥匙合同条件》和《土木工程施工合同条件》与住建部《建设项目工程总承包合同》(1999版示范文本)作为主要研究对象，对其合同条款的差异进行分析，以及总结国内外的索赔现状，提出索赔过程中的一些策略和建议。

1 工程索赔

工程索赔是指工程合同在履行过程中，合同当事一方因非自身原因而受到损害或损失后，根据合同、法律或者惯例向另一方提出经济或工期补偿要求的一种行为，其本质是承包商和业主在分担合同风险方面重新分配责任的过程。因此，索赔具有双向性特征，被合同或法律赋予了当事双方平等主体间的对等救济权利。在国际工程实践中，业主向承包商索赔往往具有主导优势，其索赔可以无时效性，不需要提交索赔资料，甚至在不征得承包商同意的情况下，从支付给承包商的工程进度款中抵扣，因此，相对于业主的索赔，承包商的索赔就困难和复杂。作为走出国门，参与国际工程承包市场的中国企业，要树立起工程索赔的意识，对合同管理的过程中，尽可能争取合同所赋予的权利，保障自身利益。因此，作为项目管理人员，尤其是专门从事合同管理的人员，要熟悉所使用合同的特点、法律原则和隐蔽条件。就目前来看，国外已经形成了几个比较权威的合同条件。如英国土木工程师学会制定的《ICE合同条件》，美国建筑师协会制定的《AIA合同条件》，以及世界银行颁布的《工程采购招标文件样本》，相比之下，国际工程项目承包市场上，所使用的合同文本还是以《FIDIC合同条件》系列为主。我国政府在参照FIDIC合同条件的基础上，出台了《建设项目工程总承包合同示范文本》和《建设工程施工专业分包合同示范文本》，来指导国内工程承包。然而通过比较，可以发现国内的合同示范文本虽然参照了FIDIC合同条件，但是基于法律制度的不同，国内示范文本和FIDIC合同条件还是存在一定的差异，这些差异一定程度上会影响管理者对合同的把握，对索赔的决策。因此本文简单地整理一些主要差异。

2 合同条款的法律适用性和原则比较

合同的法律适用性主要是指双方因合同发生争执时，法院或仲裁机构以哪国的法律作为处理争议的依据。当今国际社会，几乎所有国家都规定在本国范围内进行得一切活动都受到本国司法管辖。FIDIC《EPC/交钥匙合同条件》中就有规定：合同条件受到所属国家的法律约束，以及承包商的设计、施工、竣工的文件和工程应符合所在国的法律。而中国的法律也有类似的规定，国际工程合同条件或惯例与中国法律发生冲突时，以中国法律为准。因此，合同管理人员或索赔组人员必须要了解工程所在国法律，而不能一味以国内的法律思维习惯去看待问题。

我国工程合同条件属于成文法合同，属于大陆法系。而FIDIC合同条件是在英国ICE合同条件的基础上发展而来，具有浓厚的英美法色彩，即案例法合同。两者最大的区别在于前者崇尚“有法可依”，配套的法律法规诸多(如建筑法，行政法规，合同法，甚至标准、规范)，因此合同本身需要约定的允诺较少；后者则注“自由约定”的原则，判案主要依据“案例”和“允诺”，对工程的成文法律细则的规定比较少，而合同本身约定冗长严谨。在合同执行过程中，英美法合同由于没有详细的成文法律可以依照，如果给对方造成实际损害，法院会把“约因中恰当原因做出的允诺”作为强制执行的标准，因此合同具有一定的博弈性；而我国法律强制执行的标准是遵循合同法，在其分则中有专门的“承揽合同”和“建设工程合同”，对合同实施过程中双方的权利、责任和义务都作了规定。

3 合同条款运用中的差异

在实际运用中，我国的成文法合同和FIDIC合同条件存在一些比较显著的差异。在FIDIC合同条件中，对工程师赋予了很大的权利，能够签发支付证书，决定索赔是否成立和工程是否竣工。形成了以工程师为管理中心的体制。在新红皮书中，工程师的中立角色被变更到业主的工作人员，其地位逐渐明确。而在使用成文合同法的国家中，工程师的角色是中间人、裁决者还是发包人的代表一直存在争议，其法律地位十分尴尬，不能成为一个明确的法律主体。我国对工程监理的资质准入和资质等级制度，FIDIC合同条件中的工程师制度与其是存在冲突，业主与承包商通过约定而排除监理工程师制度，因此，合同管理人员必须充分了解国外监理工程师的角色和地位，遇到索赔事项时，懂得如何交涉。

FIDIC合同条件中要求承包商在索赔事件发生后的28 d内发出索赔通知，否则将自己承担任何损失。虽然国内的示范合同文本当中也对索赔事件的时效性做出了30 d的规定，但是这与中国法律规定的诉讼时效相冲突，因此，国内示范合同文本中的索赔逾期失权是可商榷的。因此，工程索赔人员在国际工程中要注意索赔的时效性。

对于不可抗力制度，1999版FIDIC合同条件规定了由不可抗力造成的损失均由业主承担。在不可抗力范围的认定上，对自然因素和社会因素造成的不可抗力都做出了明确规定，而我国合同法规定不可抗力需要同时满足行为人不能遇见、避免和克服三个条件，采取主观和客观相结合的折中抗辩。在示范合同文本中，不可抗力因素需要在专用条件中加以认定。除此之外，索赔管理人员在涉外工程中要注意由于各国司法实践不同，对不可抗力有严格限定，不能排除在所有情况下不承担责任的可能性。

对待项目资料准确性的要求，在我国成文法中(《建设工程质量管理条例》《合同法》以及《建施工程施工合同》(1999版示范文本))都明确指出业主必须提供准确齐全的与建设工程相关的原始资料(包括现场地下障碍物资料)，而FIDIC的《EPC/交钥匙合同条件》则强调业主提供的资料仅供参考，承包商需要对其解释并核实，因此，承包商会承担更多的风险。

对于征地工作，示范合同文本中规定由发包人完成土地征用、拆迁以及场地平整工作，而FIDIC合同条件则提出可以通过自由约定原则，由承包商完成征地工作，将风险转移给承包商。

在施工过程中，若对场外公用实施造成停电、停水、道路阻断等情况，在FIDIC合同条件中由承包商承担责任，而我国法律则规定由建设单位向有关单位提前办理好相关手续。对于超限物资的运输，我国法律规定由发包人承担特殊措施费用，而在FIDIC中则以默示原则转嫁给承包商。

4 国际工程索赔策略

加强索赔管理，索赔必须有动因，动因则需要合理，且证据要确凿，因此在合同管理中要加强对证据资料的收集，尽可能的保留原始证据，如现场施工记录，相关验收报告，气象资料，原始凭证以及工程照片等。此外，要熟悉国际通行惯例，用FIDIC合同管理的思路进行索赔管理。对于一些大型工程总承包项目，可以专门设置索赔小组来处理日常索赔事项。

积极地面对索赔事件，主张自己的合法权利，做到有赔必索，不管是合同变更，业主延误，还是不可抗力事件，只要不是承包商的责任，就要及时发出索赔通知。同时，对于带有索赔意向的来函，有理有节地陈述事实，尽量排除不属于己方的责任。

选择恰当的索赔方式。在实践中，索赔的方式可以分为单项索赔和总索赔，单项索赔一般在费用和工期方面都数目较低，业主容易接受，能在短时间内解决；而总索赔往往是在工程结束后才会去着力解决，且数目通常较大，处理起来较难。在实际处理过程中，有赔必索，一事一议，过于频繁的索赔可能会影响到项目的进度以及和业主的关系，因此,可以对合同执行过程中出现的索赔事件，先向业主发出权利主张，责任划分等索赔意向的“可推定通知”，等到项目执行到一定程度的时候再向业主进行一揽子索赔。

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On engineering claims based on FIDIC contract conditions

Zheng Xiao

(ZhejiangCollegeofConstruction,Hangzhou311215,China)

Taking the FIDICConstructionContractConditionsofCivilEngineering,EPC/TurnkeyContractConditionsin the version of 1999 andGeneralContractDemonstrationofConstructionProgramProjectscompiled by former ministry of construction as the research object, the paper introduces the differences of engineering contract claims caused by the FIDIC contract conditions and domestic engineering contract demonstration based on different legal systems, analyzes the features of FIDIC contract clauses, and points out the problems in the contract management for the domestic personnel dealing with claims under the FIDIC conditions.

FIDIC, engineering claim, contract management

1009-6825(2017)15-0243-02

2017-03-14

郑 晓(1988- )，男，助理讲师

TU723.1

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