从网络实时直播行为浅谈“播放权”

摘要：现行《著作权法》对网络实时直播侵权行为的规制方式较为单一，司法实务界在其法律属性认识上也存在困惑。鉴于著作权法修改草案中“播放权”设立的合理性及现实可行性，宜将网络实时直播行为归属于根据“播放权”予以规制的范畴。针对“播放权”表述中存在的赘余部分，宜规定一项广义的权利，将一切交互式与非交互式的传播行为作为该权利指向的具体行为，予以全面保护，以保证法律逻辑的和谐统一。

关键词：网络实时直播；播放权；广播权；信息网络传播权；著作权法

中图分类号：G229.2-F文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0006-04

作者简介：邓栩健，男，汉族，湖南长沙人，中南大学法学院，本科在读；指导老师：胡平仁，男，汉族，湖南嘉禾人，法学博士，中南大学法学院，教授，博士研究生导师，中国法学会法理学研究会，理事，中国法学教育研究会，理事，湖南省法学理论研究会，会长，湖南省社会学学会，副会长，湖南省普法讲师团，成员，致公党湖南省委参政议政委员会，副主任，政党理论与党务研究委员会，副主任，致公党湘潭市委，副主委，主要从事法理学、法社会学与法律文化方面的教学与研究。

2016年里约奥运会自8月5日在巴西里约热内卢开幕以来，我国出现了一批直播平台时事报道大军。不同于用近1亿元拿下的由央视分销的里约奥运会网络播出权的腾讯视频和优酷土豆，花椒、映客、新浪等一大批没有版权的视频站点各显神通。除了通过使用秒拍、微博等方式构建传播矩阵，一些直播平台开始通过在场观众的手机开展低成本的比赛直播。更有甚者，借助因基数较大的直播人群而增加的采访几率，多次通过直播的形式采访到菲尔普斯、跳水情侣何姿秦凯等奥运名将，一时人气大有盖过央视电视台以及获得奥运新媒体版权的视频直播站点之势。对于这种情况，媒体人谭敏尖锐指出①：如果一台直播车加上几个记者站在看台上就能进行赛事直播的话，过去电视台们早就行动起来了。正是因为对版权的尊重，才没有乱入。然而，在网络信息技术高速发展，网络直播方兴未艾的今天，各个直播平台、直播站点对版权问题的忽视渐成常态，并有愈演愈烈之势。针对现行著作权法体系下规制网络实时直播侵权行为实际过程中遇到的问题，对“播放权”的研究逐渐被学界所关注。

2012年10月国家版权局公布的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第二稿中首次出现“播放权”，对未来著作权法内容完善方向做出了初步的确认与规范。2014年7月5日国务院法制办对修订草案送审稿向社会征求意见结束，根据一般法律修改周期，新修订的著作权法将于近年出台。有鉴于此，对如何让播放权得到社会的理解和重视，如何让播放权在适用法律的过程中得到精准定位，如何在现有基础上让播放权得到进一步完善等一系列问题的解答，具有重要的理论与实际意义。

一、通过立法规制现有直播现象的合理性分析

（一）网络实时直播的含义与类型

网络实时直播是指利用既有的局域网、城域网甚至是万维网络进行远距离实时传输音视频信号，并在终端设备予以呈现或播放的现场音视频实况，如赛事、会议、教学、手术等。

传统意义上的网络实时直播类型主要包括两种：网络电视台直播和网络视频网站直播。网络电视台直播指的是将传统的电视节目信号传输到直播网站进行同步播放。此类实时直播方式因直播主体本身的特殊性，对版权的侵犯可能性较小。网络视频网站直播指的是视频网站通过购买电视台或活动主办方的转播权，拥有独立播放权限并进行播放的直播方式。如前文所述的腾讯视频、优酷土豆等。

随着三网融合的全面展开以及直播行业的快速兴起，越来越多的网络视频直播网站搭建起来。艾瑞咨询调研显示，2016年平均三天就有一家直播平台成立。近日（2017年1月3日），海淀法院受理了某直播平台擅自直播央视春晚侵权一案，正在进一步审理中。未经授权许可进行节目活动的实时转播行为屡禁不止，很大程度上持续危及拥有播放权限者的生存与发展。

（二）司法实践中对网络实时直播侵权行为的法律适用

案例一：央视国际网络有限公司（以下简称央视国际）起诉世纪龙信息网络有限责任公司侵权②，广州中院经审理认为，原告对涉案节目享有独家信息网络传播权，被告未经许可，在其经营的网站上实时转播了原告奥运频道直播的奥运火炬珠穆朗玛峰传递节目，构成对著作权的侵犯，侵犯了原告的信息网络传播权③。

案例二：央视国际起诉北京我爱聊网络科技有限公司侵权④，一审法院认为，我爱聊公司未经许可，通过其提供的“电视粉”安卓系统手机客户端软件，实时转播中央电视台直播的央视春晚，属于通过网络的形式向公众公开传播《春晚》，侵犯了央视公司依法享有的广播权，应当承担相应的侵权责任⑤。二审法院在维持原判的基础上，进一步肯定了一审法院认定该行为不属于信息网络传播行为⑥的正确性⑦。

案例三：央视国际起诉华数传媒网络有限公司侵权⑧，被告未经许可，在其经营的网站和手机客户端中对《2015年春晚》进行了网络实时转播，北京市海淀区人民法院认为，一方面，该网络实时直播行为与信息网络传播权所控制的行为不同。另一方面，该行为的传播途径并非我国现行广播权所控制的无线广播、有线转播及公开播放广播等方式，亦无法为广播权所调整。鉴于被告的行为无法通过著作权的某个具体权项调整或扩大解释进行适用，而该行为又侵犯了原告所享有的著作权利，故应适用著作权法第十条第十七项的规定对央视国际公司进行保护⑨。

以上三个原告同为央视国际的案件，针对相同的網络实时直播侵权行为，在信息网络传播权、广播权以及是否由兜底条款规制的判断上，法院作出了截然不同选择，侧面上反映出司法实务界对网络实时直播行为法律属性认识上的困惑。

（三）网络实时直播侵权行为法律属性的认定

正如上文三个判例所展示的那样，网络实时直播侵权行为究竟根据“信息网络传播权”还是“广播权”予以规制，不同法院做出了不同的裁判。综合分析当前学界观点，笔者认为网络直播行为不宜根据现行著作权法中“信息网络传播权”和“广播权”予以保护，与之相关的侵权行为也不宜根据“网络传播权”和“广播权”予以规制，著作权法修改草案中首次出现的“播放权”适宜作为网络实时直播侵权行为维权之法律依据，对网络实时直播行为此类非交互式的网络传播方式予以著作权上的保护。

具体来说，我国著作权法第十条对“信息网络传播权”的定义是“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。其中“接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品”是信息网络传播权区别于其他著作权的重要特征。换言之，“交互性”的接收方式是信息网络传播权的基本要素。而网络实时直播，由于网络用户只能按照传播者安排的固定时间消极地获取作品，缺少自由选择的余地，是一种非交互式的网络传播方式，故此网络实时直播侵权行为不应属于“信息网络传播权”的调整范畴。这一结论可以在前文案例二的两级法院判决书中得到认证，同时也不难发现，案例一中两级法院为了制止网络实时直播侵权行为而曲解了“信息网络传播权”，判决有失公允。

我国现行著作权法第十条对“广播权”的定义直接照搬了《伯尔尼公约》第11条之二款规定的“广播权”⑩。公约中使用的“有线传播”在文意上理应包括直接以有线方式传播作品的行为，但是国际普遍定义“broadcasting”是指“以无线方式进行的传播”，那么公约中rebroadcasting一词在翻译成“转播”之意后，也只能理解为“以无线方式进行的转播”。换言之，我国著作权法中的转播仅指一个广播组织在接收到其他广播组织广播的作品后，以无线方式进行转播的行为，如果以有线方式对其他广播组织广播的作品进行转播，属于“有线传播”范畴。故此，“广播权”所控制的“有线传播”仅仅是指以有线方式转播无线广播的行为。从另一个角度说，“有线传播”只用于转播已经被他人广播的作品。这与按照事先的安排向公众提供作品的“非交互式”网络直播行为有根本区别。

在前文案例三中，北京市海淀区人民法院适用的是著作权法第十条第十七项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”这一兜底条款对网络实时直播侵权行为予以法律规制。在当前著作权法适用环境下，如此判决不失为一种解决途径。然而，随着网络实时直播活动的日益兴起，该项兜底条款的适用将逐渐难以被控制在一定范围之内，罪刑擅断主义抬头、法官滥用自由裁量权滋生司法腐败的可能性也将大大提升，随意引用兜底条款来解决问题所带来的风险将大幅增加。因而，著作权法修改草案第三稿中首次出现的“播放权”可谓是对现行网络实时直播侵权行为规制的一剂灵药。

二、以播放权规制网络实时直播侵权行为的合理性及可行性

2012年3月国家版权局公布《中华人民共和国著作权法修改草案》（征求意见稿），同年7月、10月公布《修改草案》第2稿、第3稿，对司法实务界网络实时直播侵权行为规制过程中遇到的问题进行了一定的完善。综合比较三次修改草案，可以发现，每一次草案的修改，也是一次证明在规制网络实时直播侵权行为过程中播放权设立的必要性及合理性的过程。

（一）《修改草案》第一稿为播放权的设立奠定了理论基础

相比于现行著作权法，该稿重点在于对信息网络传播权控制范围的扩张。该草案中，用“在信息网络环境下，以无线或者有线方式向公众提供作品，包括直播、转播或者使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”表述重新定义了信息网络传播权，相比于现行著作权法中“以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”的表述，增加了“直播”、“转播”等行为的列举，对其所指向的具体行为范围进行了重新划分，使得有线网络直播行为能够受到信息网络传播权的控制，填补了广播权和信息网络传播权之间的空白地带，也更加符合信息网络传播权之文义解释，便于公众的理解与法律的适用，是立法者在寻求弥补规制漏洞过程中的一次摸索与尝试。

但该草案对“广播权”的表述是：“以无线或者有线方式向公众播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利”，○11这意味着网络实时直播行为等非交互式行为也应归属为“广播权”的保护范围。换言之，该草案将会让非交互式的网络直播行为受到“信息网络传播权”与“广播权”双重权利所对应义务的规范，在适用过程中容易导致权利与对应义务的不对等性○12，即与一项义务相对应的是两个彼此独立，相互分离的权利。

而能够解决该问题的方法，就是对两者的界定标准进行必要的重新划分。由《修改草案》第1稿不難看出，仅仅从“广播权”与“信息网络传播权”入手，使对应义务的约束范围单纯地扩大与缩小并不能有效整合当前权利划分之标准。其主要原因就在于当前著作权法中有关“广播权”与“信息网络传播权”的划分标准其本身存在局限性。具体来说，现行著作权法与草案一在设定具体的权利时，没有以权利所指向的具体行为作为确立权利的标准，而是以传播作品时所使用的技术区别权利，立法思维欠缺整体感与前瞻性。

正所谓“塞翁失马焉知非福”，针对这一问题的讨论与思考，为之后“播放权”的正式设立提供了修改导向与理论基础。

（二）《修改草案》第二稿明确了播放权之控制范围

相比上一稿，第二稿删除了“在信息网络环境下”“直播、转播”等用语，而将“信息网络传播权”定义为：“以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。”同时将原“广播权”更改为“播放权”，其本质上是为了弥补以传播介质为基础设定的广播权与信息网络传播权在科技发展中的局限性○13。

该草案摒弃之前的主体观念，以行为为标准，将直播、转播等非交互式传播行为归属于根据播放权予以规制的范畴，将交互式传播行为，无论行为主体是电视台、电台还是网络，归属于根据信息网络传播权予以规制的范畴，使得权利边界更加清晰明确。

播放权的设立打破了前文所述的《修改草案》第一稿中非交互式行为在同一法律的重复规定，使得社会公众能够更准确地理解权利所指向的具体行为，也让网络实时直播侵权行为在司法实践中得以合理规制。

（三）《修改草案》第三稿为播放权的适用排除阻碍

不同于第二稿对第一稿的较大变动，该稿重点在于对第十二条的“信息网络传播权”进行修正与完善。正如前文《修改草案》第二稿中论述到的网络实时直播侵权行为应当归属于播放权予以规制的范畴，那么著作权法就有理由保障网络实时直播侵权行为不再受到信息网络传播权的规范与制约，进而阻却信息网络传播权对播放权的冲击与竞合。

在第二稿对信息网络传播权的定义中增加了“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”这一表述。据其文意，“前述方式”即指信息网络传播权规制的“交互式”传播方式。就行为分类标准而言，技术设备传播无外乎交互式与非交互式两种传播方式。换言之，如果信息网络传播权包括交互式的技术设备传播，那么该表述所要表达的意思已经涵盖在前半句规定的情况中，属于法条的重复赘余；如果将“前述方式”理解为修改草案第十二条中的全部交互式行为与非交互式行为，那么信息网络传播权与播放权所指向的具体行为将发生重合，必然导致在网络实时直播侵权案件中，“同案不同判”“类似案件不类似处理”现象的再次出现。

故此该草案将第二稿中“通过技术设备向公众传播…作品的权利”这一表述删除○14，在保证立法语言简洁精炼的同时，排除了播放权在适用过程中可能受到的阻碍，使得网络实时直播行为能够成为著作权法单一具体权利指向的具体行为，在司法实践中得到著作权法的支持与保障。

通过对三次修改草案的比较与分析不难发现，在三网合一的大背景下，播放权的设立不仅弥补了现行著作权法在网络实时直播侵权行为规制过程中的重大缺陷，同时也将以行为为标准区别权利的原则替代了以技术标准区别权利的我国现行错误做法。在“三网合一”的今天，“播放权”对非交互式传播行为的规制兼具客观合理性及现实可行性。

三、对网络实时直播侵权行为下播放权未来发展方向的探讨

播放权的设立，解决了现行著作权法中“广播权”与“信息网络传播权”难以分辨，无法有效阻却网络实时直播侵权行为的矛盾。然而这样的划分依然存在一定的问题。

一方面，《修改草案》第三稿对信息网络传播权的表述中删除了第二稿中使用的“通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利”，但此种表述也同样出现在第三稿对“播放权”的定义之中○15。虽然该表述不存在前文所述的在信息网络传播权中可能导致的权利所指向具体行为发生重合的情况，但是对于“通过技术设备向公众传播该作品的播放”的行为，则应该理解为一种转播行为。如果从《修改草案》的立法意图来看，播放权的权利主体绝不仅限于电台或者电视台，那么该表述所要表达的含义则已经涵盖在前半句规定的情况中，归属于法条的重复赘余，建议删除。

另一方面，随着直播行业的发展壮大，一种通过搭建直播间进行在线视频直播秀的直播方式也逐渐普及流行开来，网络主播们常常根据观众喜好转播他人作品。即在一种普遍认同的非交互式框架内，实施交互式传播行为。当此类直播方式涉嫌侵权时，与普通的非交互式网络实时直播侵权行为相比，虽然两者侵权行为模式○16、传播媒介甚至侵权后产生的法律后果都几近相同，却被认定成了两种截然不同的侵权行为，从而适用不同的法律规定。故此，在笔者看来，此种规制方法存在一定缺陷与不合理性。

具体来讲，在今后立法实践过程中，我国可以尝试设立一项广泛意义上的“无线或有线传播权”，用以约束他人使用任何技术手段（包括交互式或非交互式），通过无线或有线方式向公众提供（传播或转发）作品的行为。

但是，笔者在此并无删除第三稿播放权、信息网络传播权之意。考虑到互联网的全面普及与交互式传播方式独有的任意性与方便性，在实际的侵权行为中，交互式侵权行为无疑较之非交互式侵权行为能够给著作权人带来更大的损失。这也是笔者前文所述的通过与观众互动的形式，根据观众需求转播他人作品的网络实时直播行为盛行的原因所在。结合当前我国立法水平，准确区分交互式传播行为与非交互式传播行为，以便科学判断著作权人的损失并进行损害赔偿仍属必要之举。

故此，在笔者看来，播放权与信息网络传播权可以作为“无线或有线传播权”之子权利，在适用法律的过程中相互联系，在法理判断的过程中则加以必要区别。在司法实践中，对于任何形式的网络实时直播侵权行为，都可以根据“无线或有線传播权”对其行为予以规制，以包容将来一切形式的技术创新与发展。

从播放权的设立到播放权的完善，必然是一个持久漫长的过程。在规范法律完整性的过程中，定时征求社会意见，适当加以细微调整，对明确播放权的设立价值，保持法律逻辑的和谐统一具有重要意义。

[注释]

①张书乐.直播行业暗藏版权隐患[J].法人，2016（10）.

②理由是被告未经许可，在其经营的网站上实时转播了中央电视台CCTV—奥运频道直播的奥运火炬珠穆朗玛峰传递节目，侵犯了中央电视台授权央视国际公司独占行使通过信息网络向公众传播的权利，应承担相应的法律责任.

③广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第352号民事判决.

④理由是，被告未经许可，擅自通过其提供的名为“电视粉”的安卓系统手机客户端软件和信息网络，实时转播中央电视台<2013年春节联欢晚会>，严重侵犯了原告依法独占享有的通过信息网络向公众广播的权利.

⑤央视国际网络有限公司与北京我爱聊网络科技有限公司知识产权权属、侵权纠纷一审民事判决书（2013）海民初字第21471号.

⑥一审法院认为：信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利.我爱聊公司通过其应用“电视粉”向用户实时传播涉案作品，使其不能依其个人选定的时间进行观看，故该行为不属于信息网络传播行为的范畴.

⑦北京我爱聊网络科技有限公司与央视国际网络有限公司知识产权权属、侵权纠纷二审民事判决书（2014）一中民终字第3198号.

⑧理由是，被告在其开发经营的手机App“华数TV”及“华数TV网”中，通过信息网络向用户提供中央电视台制作和拍摄的<2015年中央电视台春节联欢晚会>的实时轉播服务.经确认，被告提供该服务并未取得原告授权.

⑨央视国际网络有限公司诉华数传媒网络有限公司著作权权属、侵权纠纷一案（2015）海民（知）初字第27389号.

⑩（i）the broadcasting of their works or the communication thereof to the public by any other means of wireless diffusion of signs，sounds or images；（ii）any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast of the work，when this communication is made by an organization other than the original one；（iii）the public communication by loudspeaker or any other analogous instrument transmitting，by signs，sounds or images，the broadcast of the work.

○11现行著作权法对“广播权”的定义：以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利.

○12对应义务：建立在直接的互惠基础上的义务.即一方的权利和义务与另一方的义务和权利互相对应，彼此相互依赖（胡平仁.法理学[M].北京：中国民主法制出版社，2014：50.）某一主体在创作过程中在某个或某些方面侵犯其他著作权人的权利，在排除其他著作权人成果后，其剩余部分因为有一定的个人加工，形成了新的美学表达，仍然可以认定为作品；对于剩余部分，该侵权主体享有著作权人享有的权利.故此处使用“对应义务”而非“对世义务”.

○13国家版权局2012年7月<关于<中华人民共和国著作权法>（修改草案第二稿）修改和完善的简要说明>.

○14信息网络传播权：即以无线或者有线方式向公众提供（包括传播或转发）作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利.

○15播放权：即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播该作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利.

○16即判断侵权责任是否成立以及如何成立这一运行机制的思考路径.