药品集团采购组织性质界定及体制前瞻

摘要：随着改革开放的深入，医药卫生体制改革成为当前关切国运民生的重大议题。为充分发挥市场在资源配置中的决定性作用和政府宏观调控作用，破除以药养医机制，遏制药品采购中的腐败行为，有效降低药品价格虚高问题，自2015年起国务院办公厅及国家卫生计生委先后发文要求推动药品集中采购，实行一个平台、上下联动、公开透明、分类采购。在此基础上，先后有部分医改试点城市通过第三方组织推动药品集中采购。由此引发系列问题，诸如主体性质界定、行为性质判定、法律关系整合等等，既是当前体制所未正式规制的盲点，也是眼下亟待解决的法治难点。

关键词：医疗体制改革；GPO；政府特许经营协议

中图分类号：R95文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0093-03

作者简介：宋浩（1995-），男，湖北十堰人，郑州大学法学院，2014级本科生。

一、药品集中采购背景介绍

随着医药卫生体制改革的深入，在依据《国务院办公厅关于完善公立医院药品集中采购工作的指导意见》（国办发〔2015〕7号）（以下简称“7号文”）和《国家卫生计生委关于落实完善公立医院药品集中采购工作指导意见的通知》（国卫药政发〔2015〕70号）（以下简称“70号文”）的基础上，不少医改试点城市通过药品集团采购组织（以下简称“GPO”）进行药品集中采购以求实现对药价虚高的遏制和对以药养医的破除。同时，这一系列的试点方式引发了不少学界争议，其反映的不仅仅是当前体制规制的盲点，也是亟待解决的法治难点。

我国药品集中采购的产生最早可上溯至上世纪90年代，直至进入二十一世纪方才兴起。在以GPO为模式的采购方式出现之前，我国药品集中采购多是以政府为主导，以省级为单位，自建药品采购平台并在其省平台上集中采购。药品集中采购兴起之初在短期内甚是见效，但奈何好景不长，“政府主导”模式下的药品集中采购不仅没能长期有效抑制药价，反而越发促使其反弹，人民群众看病贵的问题不仅没能得到解决，反而较以往有过之而无不及。在药品采购过程中诸如“二次议价”“临床促销”“变现限价”等问题愈发凸显。因此催生了以“市场主导”的GPO采购模式的出现和发展，但其争议也随之接踵而来。

在对GPO争议焦点问题进行阐述之前，有必要先对内涵加以明确。药品集团采购组织（Group purchasing organization，即“GPO”），在国内试点实践中系由地方卫生行政部门通过招投标等方式在大型医药企业中遴选而出，由之接受地方公立医院委托与其他药品供应商进行议价并代为购药。GPO类似于居间平台，作为沟通买卖双方的中间者，其本质在于买方数量优势与卖方价格优势的博弈。GPO的主要收益来源来自买卖双方成交合同标的额的一定比例，此系GPO作为市场主体积极开展对外议价并促成交易的保障。在国内试点时间中常说“GPO”仅指狭义上的“GPO”，此属于广义“GPO”的一种。基于世界范围内药品集团采购模式的考量，广义“GPO”包含有两种模式，一谓“IDN”，二谓狭义“GPO”。与前者最为相似的是医药改革中的“闽行模式”，即多家医院通过联合成立药品采购机构，并对其委托开展对外议价及药品采购工作；后者即通过遴选产生第三方企业法人并由公立医院与之委托，第三方药企代为议价购药等。

二、主体性质认定及争议焦点

关于GPO的争议问题，当前社会舆论错综复杂，学界也同样众说纷纭，但不管GPO的争议问题如何千奇百怪，其核心问题都汇集到了一点即GPO主体性质的认定。只要明确了GPO主体法律地位，其性质得到了统一的界定，其他的系列问题诸如“GPO行为定性”“GPO侵权法律适用”等则会迎刃而解。综合当前新闻媒体报道及学界议说，对于GPO主体性质认定争议焦点在于其与行政机关二者法律关系的界定。对此本文认为，行政机关（实践中常为卫生行政部门）与GPO之间系政府特許经营协议关系，属公私合作类型（Public-private-partnership，即“PPP”项目）的一种。GPO虽经遴选产生，但不改变其私主体性质。在此特对相关要素加以剖析考量。

（一）主体性质认定

一方面在卫生行政部门与GPO这一法律关系中，卫生行政部门作为医药行业主管部门，系典型行政主体，而与之相对的GPO则具有市场主体地位，系能够独立承担法律责任的企业法人。依据2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（即常谓“PPP基本法”）第三条、第九条等规定，此双方法律关系主体均符合该法规定，首为主体适格；另一方面，政府特许经营协议属“PPP”项目类型之一，同样无法脱离行政合同的内涵范围。依据行政法理，行政合同区别于民事合同的主要特征在于其一方当事人主体系单纯高权行为主体，合同双方处于情势不平等地位，且行政合同的订立始出于实现政府职能，便于政府管理，增进社会公共利益的目的。简言之即行政合同系在民事合同的基础上嵌入了公共因素因子，其主体的公权性及订立目的的公益性是其显著特征。而在上述法律关系中，卫生行政部门以破除以药养医机制、遏制医药行业腐败、减轻民众看病负担等均是出于公众利益的考量，在此基础上对于GPO的遴选同样无法逸离此目的，因此在上述法律关系中，公共因素因子的影子是显而易见的，因为卫生行政部门对GPO的遴选以及后续行为的基础均在于其对公共利益的衡量。

（二）合同形式

然而，倘将此法律关系纳入政府特许经营协议关系中，尚有三处模糊需要予以阐明。争议点一在于，政府特许经营协议往往需签订正式合同以明确双方当事人权利义务关系，而卫生行政部门同GPO之间仅存在遴选而不存在正式合同，唯有在GPO确立之后在接受公立医院委托时方才存在“合同”这一形式要件。对此，值得注意的是，正式合同在此法律关系内仅是作为一种形式要件而存在，其存否不影响卫生行政部门同GPO之间实体权利义务关系的产生、变更和消灭，因此对此争议的正确态度应是将之淡化，“合同”存否不能对其性质的确定产生影响。在通常实践中，卫生行政部门遴选GPO的后续程序多是由被确定之GPO接受公立医院委托，进而开展相应活动。这意味着卫生行政部门在此程序中仅在遴选环节起到一定作用。首先，对于遴选行为，应当将之认定为“要约邀请—要约—承诺”，卫生行政部门通过对招投标药企进行筛选并予以确认即是最终合同成立生效的标志。其次，对于被确认的GPO开展相应活动的行为，应当将之认定为系对合同的履行。依据《最高人民法院关于使用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释（2009）5号）第二条规定，从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，视作以“其他形式”订立合同。GPO接受委托并开展议价等活动充分说明其对于同卫生行政部门合同的履行且后者默示接受，此应视作双方合同之成立生效。因此不应以合同文本的缺失而将此法律关系排除在特许经营协议关系之外。

（三）法律依据

争议点二在于，将上述法律关系纳入政府特许经营协议关系中并没有明确的法律支撑，即使是依据“PPP基本法”也稍有牵强。“PPP基本法”第二条规定的政府特许经营协议的范围仅限于能源、交通运输、水利、环境保护和市政工程的五大范围，并未包括有医疗卫生的行业，因此在适用法律问题上，也仅仅是参照“PPP基本法”，在没有明确的法律支撑的确情况下，不能够直接适用本法。对于此争议，须阐明的关键在于，卫生行政部门同GPO之间的法律关系不能仅仅因不属于该法调整范围而将之排除于其外。首先，医疗卫生体制改革系近年来关切国运民生的重大议题，国内GPO的运作模式是近些日子逐渐兴起，对于此新兴运作模式，体制内的规范没有明确的规划或法律支撑是十分正常的事情，将之比照参考类似法律关系并无不当。其次，在《国务院办公厅转发财政部发改委等关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发（2015）42号）中，国务院办公厅明确强调各地区、各部门须简政放权，加快转变政府职能，激发市场活力，推动在能源、交通运输、农林科技、医疗卫生等十三大领域内政府与社会资本合作。作为部门规范性文件，依行政“急用先行”原则，42号文正式将医药卫生领域内“PPP”项目纳入法治轨道，可谓是给予其一定的法律支撑。最后，医药卫生系典型涉及公共福利的行业，关切人民群众切身利益问题，其内在的公共因素显而易见，将此法律关系纳入“PPP”关系内符合其立法精神和本意，并无不妥。因此，因没有明确的法律规范支撑而将此法律关系排除于“PPP”法律关系之外的看法是站不住脚的。现实问题不在于卫生行政部门与GPO之间的关系有无法律支撑，充其量只在于须尽快推动《政府与社会资本合作法》等的编纂，明示其法律效力，予以其法律支撑，规范政府与社会资本合作的程序。

（四）第三人因素

最后，争议点三在于，倘若将卫生行政部门与GPO之间的法律关系归纳入政府特许经营协议关系，二者具体运作模式的差异可能会造成一些不必要的混淆。以国家烟草专卖为例，首先，烟草行业系典型的政府特许经营行业，未经政府特许，一般企业商家不得自行经营烟草买卖；其次，烟草专卖行业有其自身特定的产品，有直接的商品交易客体；最后，烟草专卖不需第三人因素的介入。参照典型的特许经营例，卫生行政部门与GPO之间的法律关系则较之更为复杂。从表征上看来，一方面GPO作为公立医院与药品供应商之间的居间平台，其没有自身特定的经营产品，充其量也仅为GPO提供的某种公共服务；另一方面大型药企经过遴选被确定为GPO后还需同公立医院签订委托合同，即接受公立医院委托是GPO代之购药的必备过程，此即是第三人因素。GPO的对外活动开展也必须是建立在公立医院委托协议之上的。这两点差异通常是以表征来将GPO法律关系排除于政府特许经营协议关系之外的突出特征。对此，我们大可以一种更加现实的目光来审视GPO这种新兴运作模式。对于政府特许经营的范围要件，以往大多要求被许可人有特许经营产品，但对于GPO而言，其提供的并非是通常意义上的商品，而是一种代公立医院对外议价购药的服务，政府将其自身应提供的服务委外给GPO，由GPO这一市场主体来通过盈利的同时完成此服务，既减轻了政府负担，又实现了转变政府职能、激发市场活力，充分发挥了市场在资源配置中的决定性作用。对于第三人助力问题，传统特许经营最为典型的表征即是被许可人只需经行政机关许可即可从事相关行业，而不存在第三人的问题。在GPO法律关系中，不仅需要满足政府遴选的要求，还须具备公立医院委托的成立方可从事相关行业。从试点实践中看来，我国现行GPO模式与美国成熟的GPO市场运作模式有相当大的区别，这是后话了。地方政府遴选结果绝大部分只确定1-2家GPO，从未在局部地区见过多家GPO共存的局面，這是现行实践的情况。此情况则意味着，GPO同公立医院之间委托协议看似是一步必经程序，但其实际上对GPO对外经营、提供服务不产生实质性地影响，第三人助力的问题也迎刃而解。

综合上述相关因素、试点实践及争议的考量，将卫生行政部门同GPO之间的法律关系纳入政府特许经营协议是当前最为可行的途径，既有利于界定GPO主体性质，又可使得基于主体性质问题的系列法律问题得以解决。基于政府特许经营协议关系，显然政府将其服务经营权予以GPO，由之代为行使，其间没有公权力转移，GPO即使是经遴选产生，其私主体的性质仍然不会改变，其对外议价及购药等行为仍属于私行为性质，因GPO行为产生的相关纠纷应适用民商法、合同法、侵权责任法等相关法律。

三、体制前瞻

GPO作为当前医药体制改革的重点试验模式，其在带来一定效果的同时，也存在着不少问亟待解决的问题。基于当前改革开放的现状，首当其冲的问题在于，须将“PPP”等众多政府和社会资本合作的方式纳入法治轨道，以较高位阶的法律对之权利义务关系予以明确，对之程序加以规范，对之实践提供支撑。依前述可知，现行诸多“PPP”等政府特许经营项目是谓无法可依，作为加快转变政府职能的新生事物，很多只存在“红头文件”作为其依据，但其位阶效力过低，无法全方位规范“PPP”项目中的诸多问题是其自身难以克服的问题，而这些又只能通过完善立法加以解决。

其次，针对医药卫生领域体制改革，GPO模式运作从实践看来确实是一本“好经”，但必须提防不当的程序和错误的理解将之“唱歪”了。出于GPO对于庞大药品市场居间控制地位的考量，GPO的遴选确定须慎之又慎，否则难免导致市场垄断的恶果，易生户蠹。对此则不妨借鉴美国成熟的GPO市场运作模式。美国模式GPO以市场为主导，对于GPO的遴选则界定为行政许可，通过对市场准入的审查，政府起到的仅是“市场守门人”的作用，GPO的后续发展则完全交由市场调节。一方面通过市场机制倒逼GPO发挥主观能动作用，完善自身条件，提供优质服务，增强市场竞争力，从而实现政府职能转变，真正实现了激发市场活力；另一方面对此设立非独有行政许可则意味着同一地区市场可存在多家GPO共存的局面，对于遴选阶段与市场经营阶段，均可有效防止垄断行为的发生，是谓两全之策。鉴于我国现行法对行政许可的严格法定主义态度，现行立法中没有直接规定对药品集中采购市场设立第三人准入行政许可，故现今难以通过行政许可的途径实现GPO运作市场化，但条件限制不能否认该方式所具有的巨大潜力和优势。

对于国内GPO的运作与发展，既不能“一刀切”，也不能盲目沉迷于其所带来的巨大效应而忽视了其立法规制的必要性。总之从目前看来，GPO运作模式在短期内的成绩确实是有目共睹的，但其长期效益将如何，是否仍会像当初政府集中采购一样久之适得其反，这仍待实践的考察。

[参考文献]

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