公司交叉持股的现实困境与立法完善

邱泽豪

摘要：公司交叉持股是我国公司法予以肯定的投资现象。公司交叉持股近年来在我国频繁发生，成为公司治理方面的重要课题，但相应的国家立法和监管实践却基本上处于空白状态。以德国为代表的西方发达国家对公司交叉持股予以了相应限制。我国应在借鉴西方先进经验的基础上，建立适应我国国情的公司交叉持股规制机制，最大程度维护资本市场的稳定与繁荣。

关键词：交叉持股；现实困境；立法完善

中图分类号：D922.291.91文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0099-03

公司交叉持股是指两个或两个以上公司之间，基于特定目的，相互持有对方发行的股份，从而形成彼此投资的现象。①近些年来，公司交叉持股现象的发生越来越频繁，成为公司治理方面的重要课题，但相应的国家立法和监管实践却基本上处于空白状态，造成我国资本市场的诸多乱象，严重影响公司债权人和投资者的利益。因此，分析公司交叉持股的现实困境及立法缺失，并在借鉴国外立法经验的基础上提出相应的完善建议，具有重要的理论和实践意义。

一、公司交叉持股的法律基础

自然人可以通过出资成为公司的股东这一点毫无疑问，那么公司是否可以通过出资或者受让的方式成为另一个公司的股东呢？《公司法》对此明确规定：公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。②

该条对公司交叉持股问题予以了原则肯定，承认了公司具有向其他企业投资的能力，这种立法认可顺应了市场导向和立法价值追求，因为公司在法律上原本就是以营利目的来区分其他法人主体的单位，这种能力应该说是公司作为一种法律拟制的市场参与主体所应具备的。

该条同时又规定，除法律另有规定外，公司不得成为承担连带清偿责任的出资人。这一点针对的是公司成为合伙企业的出资人。这种设定应当是立法者出于对公司债权人的保护和对公司投资风险的考量，但该制度限制从立法效果看具有一定偏颇。笔者认为，我国法律中对于公司的责任只有有限责任的这一规定，不承认无限责任。股东承担的责任仅以出资为限，如公司要成为合伙企业的出资人也属于公司股东大会或者股东会的决策问题，是公司自治的体现，在不违反强制性规范的前提下不应多加限制。其次，对于公司的债权人来说，随着工商登记的公开化，社会公众对于公司的投资和股权结构与之前相比更加清楚，市场自由的前提下，债权人完全可以根据这些信息来判断商业上如何操作，与之降低债权人风险的相关措施如公司以自己所有的财产抵押等也可以来降低债权人的风险。可以说，立法者所考虑的风险完全应当由市场主体自身要去考虑和选择，法律不应当提他们做这道选择题。③

最后，我们也应当承认并非公司的所有对其他企业的出资都应得到承认和保护，例如，出于对公共政策和社会稳定考量，我国法律就对商业银行投资其他企业做出了限制，这些限制一方面是因为商业银行的常态是处于负债经营，拿着储户的钱去投资企业成为股东显然应当禁止；另一方面，如果这一行为得到认可，那么意味着银行将垄断实业，对于社会的影响将会是颠覆性的。④故此，对于那些为了公共利益衡平而规定的但书限制是有其必要性和合理性的。

总的来说，《公司法》第15条前半部分值得肯定，后半部分有待商榷。对于那些对社会国家有着重要影响的投资行为根据其他法律作出限制也是完全有必要的。

二、公司交叉持股的现实困境

公司交叉持股具有扩大公司规模效应、强化公司市场地位和降低公司经营成本等优势，近年来在国内得到广泛推行实践。但公司交叉持股也同时意味着公司治理结构的重大调整，公司控股股东可以仅仅通过所持有的少量股票，就可以达到控制整个公司的股权治理结构，从而带来一系列的现实困境：

一是虚增资本，带来商业风险。例如A、B公司约定，互相增资100万元。A公司增资部分由B公司认购，待B公司认购后B公司增资100万元由A公司认购，A公司便再用前面B公司認购时的100万元向B公司认购股份。这样一来一去，A、B公司在账面上各有100万元的新增资本，但是就实际而言公司资本并未增加。这与法律上的公司资本真实原则相违背，公众公司如采取这种方式将会给债权人和广大投资者带去错觉，造成巨大的商业风险。⑤

二是增加董事会绑架控制公司股东会的风险，使公司内部监事体系完全架空。一般而言，公司董事会成员有股东大会选举产生，持有公司相当的股份，如两个互持股份的公司在协议中约定例如A公司在B公司的表决权依据B公司的董事会意愿行使、B公司在A公司的股权的表决权依据A公司的董事会行使，那么意味着原本就持有相当比例表决权的A、B公司董事会将在公司经营表决上的优势更加明显，进而极有可能损害其他股东的利益，使监事职能架空。

三是造成相关的行业的垄断，破坏市场良性竞争。A、B两家互持股的公司可以是在主营业务上相似的公司，如两家公司联手降低相应的成本加强业务的联系或者达成某些价格垄断上的共识将会使某一行业造成事实上的垄断，外部的竞争者面对这样的壁垒从长久来看都与市场健康发展无益。

四是增加监管缺失环节，为输送不法利益提供便利。A、B两家公司可以是母子公司的关系，目前法律上并未禁止子公司持有母公司股份，例如B是A的子公司，A公司可以利用B公司来炒作A公司的股票。再例如A公司的大股东股票被套牢时可以由B公司买进A公司的股票进行解套等⑥。

三、国外立法对公司交叉持股的限制：以《德国股份公司法》为例

公司交叉持股所带来的现实问题和监管困境，引起了极大的重视，许多国家和地区为应对这一问题都采取了相应的措施，以《德国股份公司法》为例，所采用的是通知和限制股权行使的模式。

《德国股份公司法》第19条首先对交叉持股公司做出了明确的定义和解释，第十九条第三款：如果相互参股企业当中的每一个企业都占有另一个企业的多数股份，或者每一个企业都可以直接或间接地对另一个企业施加决定性影响，那么这两个企业就被看作是互为支配和互为从属。⑦

其次，《德国股份公司法》第20、21条细致的规定了交叉持股公司的通知规则。⑧

最后，《德国股份公司法》328条对股权做出了限制：如果一股份公司或股份两合公司和另一企业是相互参股企业，那么其中一个企业一经得知相互参股的存在或者另一企业一经根据第20条第3款或第21条第1款的规定向其发出通知，相互参股的企业就可以对属于它的另一个企业所有股票的四分之一行使股份权。⑨

从德国股份公司的立法可见，对于公司互相持有股权的问题并没有直接禁止，而是追加了通知程序以及对具体股权比例的股权進行了限制。实际上，笔者认为这是正确的，首先公司的营利性是公司区别其他法人单位的主要特征之一，公司可以根据其主营业务进行经营获得利润，但是对于公司转投资的这种行为能力法律不应当予以直接禁止，而是对那些可能影响相关利害关系人的转投资行为增加约束性程序，在做到真实公开后其市场选择权应交与公司自行决策，这也很好的符合了公司契约关系论中认为的公司系一系列复杂的契约所安排的产物。

四、我国公司交叉持股的立法缺失

1992年国家体改委出台的《股份有限公司规范意见》、1998年证监会发布的《上市公司股东大会规范意见》和1997年出台的《海南经济特区股份有限公司条例》等部门规章和地方性法规曾对这一问题都有所涉及和限制，但是很遗憾上述三部规范均已经失效。从上述规范的相关条文来看，之前立法的态度主要是采取的限制股权的行使来对公司交叉持股予以限制。但是在现行《公司法》层面，对公司交叉持股问题的限制还是一片空白。⑩

2016年，国内比较热门的滴滴打车和优步中国交叉持股问题受到了相当大的关注，这主要关系到普通民众的息息相关的出行费用的问题。笔者也从国内主流媒体了解到商务部正在根据《反垄断法》、《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《经营者集中申报办法》和《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》等有关法律法规对本案依法进行调查。但笔者认为，其作用和效果是有限的。《反垄断法》和相关的法律法规仅仅是从市场垄断维护市场和广大消费者的利益的角度去限制了交叉持股问题，而这仅仅是交叉持股的类型之一，如遇到两个企业的主营业务并非相同或者相似、相关那么就无法启动反垄断程序的调查，限制更无从谈起。故从《公司法》层面解决这一立法空白问题显得极其的重要和紧迫。

五、公司交叉持股的立法完善

首先，立法应坚持公司自由为鹄的。笔者认为，现代公司法注重的是意思自治和公司自由化，从1993出台《公司法》至今，许多限制条款都已经被废除和修改，这是我国《公司法》适应市场经济和进步的表现，如还是处在发现问题进而限制、禁止这一模式当中无疑使开历史的倒车，公司交叉持股问题的解决应当是建立在坚持《公司法》15条之基础上的疏，而非一味的堵。

其次，应对公司交叉持股规定通知披露的强制性要求。德国公司法以其严密性和科学性举世闻名，对于本文所要讨论的问题，采取了通知和限制股权行使的模式。通知的意义类似于《证券法》中的公开原则，这里笔者认为公司交叉持股问题也应当以通知的行使予以披露，同时披露的信息必须是真实可靠的，否则公开披露将失去意义。公开披露为的是使包括债权人在内的其他利害关系人充分了解相关的情况，作出合理的判断。○11

再次，对公司交叉持股的比例应予限制。德国公司法以对方公司的1/4之一为限，值得注意的是我国台湾地区公司法是以有表决权的1/3为限。在具体的份额上，应该根据实际来相应制定，但是台湾地区的如此规定更具有灵活性，实际上股权的表决权可以通过协议或者其他方式予以独立分离，并不影响其他方面例如分红和剩余财产分配权的行使。同时，公司交叉持股问题所造成的负面影响中如果限制了股份的表决权则可以解决很大一部分问题。所以，笔者认为我国台湾地区在这一问题上的立法更为科学更加值得借鉴。○12

最后，公司交叉持股立法限制应规定例外情形。公司交叉持股毕竟是市场行为，对公司发展具有重要推动作用。故公司交叉持股的法律规制，一方面应对其予以限制，抑制其恶；也应当有对其优势予以发挥，以扬其善。考察国外立法，莫不其然。例如，台湾地区和德国公司法都规定，盈余、公积金转增资本而获得的股份不受限制。这是因为如果通过这种途径而增资的说明在第一次交叉持股后公司的经营是一直保持良好的趋势，即便资本是虚增的但是不会给利益相关人造成损失，至于行业垄断的问题虽然可能会存在，但是还有《反垄断法》可以予以限制，可见这一例外也是公司立法中“疏”、“自由化”两者的充分体现。○13

[注释]

①郭雳.交叉持股现象的分析框架与规范思路[J].北京大学学报（哲学社会科学版），2009（4）.

②<公司法>第15条.

③李晓春.论公司交叉持股法律规范体系构建[J].政治与法律，2013（6）.

④祝继高.银行与企业交叉持股的理论与依据——基于国际比较的研究[J].国际金融研究，2012（2）.

⑤刘旭东等.浅析企业交叉持股的双刃剑效应[J].财经界（学术版），2016（19）.

⑥张晓远，韩玉斌.交叉持股的法律规制[J].重庆社会科学，2005（7）.

⑦<德国股份公司法>第19条.

⑧<德国股份公司法>第20、21条.

⑨<德国股份公司法>第328条.

⑩裴桂芳.中国上市公司交叉持股的思考——从日本交叉持股谈起[J].广东社会科学，2008（4）.

○11李晓春.论公司交叉持股法律规范体系构建[J].政治与法律，2013（6）.

○12景雪妍.关于完善我国公司相互持股问题的立法研究[J].中国商界，2009（3）.

○13蒋学跃，向静.交叉持股的法律规制路径选择与制度设计[J].证券市场导报，2009（2）.