试论传统知识保护中的事前知情同意制度

摘要：传统知识是除了现代生物技术创新之外的另一种重要知识成果，对传统知识的保护维护了合法人的经济权益，同时尊重相关人的精神权利。事先知情同意制度作为一种实现遗传资源获取与惠益分享的机制，已在《生物多样性公约》等一系列公约和决议中予以确立。本文将以此为背景，试论事先知情同意制度能否适用于传统知识领域，并以《生物多样性公约》等公约和决议为基础，探讨该制度的确立、发展与优势。

关键词：生物多样性公约；事前知情同意；传统知识

中图分类号：D997.1文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0104-02

作者简介：邹依桐（1992-），女，汉族，辽宁人，武汉大学环境法研究所，硕士研究生在读，研究方向：国际环境法。

近些年来，传统知识的保护已经成为国际社会热烈探讨的话题，各种国际条约、法规及国内立法层出不穷。事先知情同意制度（以下简称PIC）作为对遗传资源获取与惠益分享管制的基本原则与核心程序，为实现《生物多样性公约》（以下简称CBD）所确立的遗传资源获取与惠益分享的机制奠定了基础。

一、事前知情同意制度缘起

PIC的概念起源于医疗领域医生和病人之间的对话。与传统知识中的PIC不同，医疗领域的PIC主要由国内法调整，但其对弱势群体的尊重与保护的目标和内涵是一致的。

从1987年开始，PIC在国际法层面也有所进展，各国开始把PIC作为一种工具，以控制来自出口国的潜在有害物质流入其领土。此时，PIC开始被用来确保国家之间国家主权权利。1989年《关于控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》是第一项规定了PIC原则和程序的国际法文件，要求出口国向有关国家以书面形式通知其越境转移行为，并以收到过境国的书面同意为开始越境转移的必要前提。①1998年，各國最终达成了《关于在国际贸易中对某些危险化学品和农药采用事先知情同意程序的公约》，这是一项具有法律约束力的国际公约，它的核心是强制性的PIC。

国际法层面的PIC往往以承认和维护国家主权为核心。医疗领域的PIC与国际法层面的PIC有三个相同点。首先，它们的主体都存在优势、劣势的不平衡，PIC在一定程度上保障了弱势地位主体的权益；其次，处于弱势地位的主体具有决策权，其中，患者应有能力、权利、不受强迫的做出决定，而出口国也只有在得到进口国同意或者默许后，才得以出口；最后，处于相对优势的主体应向相对弱势主体提供充分信息。

PIC可以弥补弱势地位主体的不足，以达成一种相对公平的协议或交易。在传统知识领域，土著和地方社区这些传统知识的拥有者与传统知识获取者相比确实存在着严重弱势，PIC在传统知识领域内的适用，出于对弱势主体的尊重，可对其权益的进行有效维护。

二、事前知情同意制度的国际法实践

CBD将PIC确定为“国家对遗传资源获取与惠益分享进行管制的基本原则与核心程序”。其中第15条第5款，“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定”，将PIC与遗传资源的取得联系起来，并将是否进行遗传获得的决定权赋予提供资源国。为各种类型的遗传资源获取与惠益分享活动创建了一套基于PIC的统一获取制度。另外，《公约》第16条第3款规定，“每一缔约国应酌情采取立法、行政或政策措施，以期根据共同商定的条件向提供遗传资源的缔约国，特别是发展中国家……”。这就要求提供基因资源的国家，特别是发展中国家应尽快建立和完善其有关遗传资源管理的国家法规和政策。但是在《公约》中并没有具体的关于如何建立PIC的规定。

2002年第六次缔约国大会的《关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的波恩准则》规定了事先知情同意的基本原则及主要内容，其中，第四部分“获取和惠益分享中的步骤”C项中具体对PIC予以规定。

2010年，在日本名古屋召开的CBD第十次缔约方大会通过的《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正公平地分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》（简称《名古屋议定书》）是生物多样性保护在全球领域发展上的重大里程碑。它对PIC制度的确认，对于资源提供方，尤其是发展中国家来说，具有深远意义，它确认了资源提供方对其资源的主权。

三、事先同意制度适用于传统知识

传统知识是一种特殊的资源，它建立在千百年来的经验积累之上，且与特定地理区域和生态环境紧密相关。CBD对传统知识的定义侧重于生物资源，它将传统知识与土著和地方社区紧密联系，表明这种传统知识是由土著和地方社区创造和维持的，是经过长期积累和发展、世代相传的具有现实或者潜在价值的认识、经验、创新或者做法。②虽然CBD并没有对传统知识下一个明确的定义，但CBD把传统知识限定在土著和地方社区的范围内，指出传统的生活方式及其知识、创新和做法予以尊重、保护和维持。

传统知识与遗传资源间密切的关系意味着CBD中有关两者的条款，也具有一定的相关性。CBD第15条首次规定“遗传资源的取得须经提供这种资源的缔约国事先知情同意，除非该缔约国另有决定”。虽然，公约中PIC只明确针对遗传资源的取得，对其是否适用于遗传资源相关的传统知识并不明确。但根据以上分析，CBD第15、16、17条关于遗传资源的获取与惠益分享的规定同样适用于与该遗传资源有关的传统知识的获取与惠益分享。

传统知识与遗传资源间的密切关系意味着任何获取遗传资源的申请都会与《名古屋议定书》中与获取传统知识的条款相关。在这两种情况下，都要求缔约方采取措施，在确保遗传资源、土著和社区组织持有的传统知识在PIC的基础上进行获取。

四、传统知识保护中事前知情同意制度发展

（一）《生物多样性公约》

由于传统知识多半出自土著和地方社区的弱势群体，它又与人权、宗教、文化、民族事务等密不可分，往往带有政治色彩。③传统知识与现代科技一样具有重要价值，但世界上很多出自土著和地方社区的传统知识，并没有得到足够的保护，西方国家运用这些传统知识创造了巨大经济价值，却没有向持有者提供相应的补偿与回报。

基于此，CBD提出保护传统知识，确保公平分享因利用生物资源及相关传统知识所产生的惠益。为了使传统知识得到实质性的保护，公约将PIC的范围从遗传资源获取与惠益分享领域扩大到获取土著和当地社区与遗传资源有关的传统知识领域。

尽管CBD本身并没有土著与当地社区授予PIC的规定，但是，CBD第8条（j）款要求缔约国在国内法中尊重、保存和维持此类传统知识，并应促进其在知识、创新和实践的拥有者的认可和参与下广泛应用，并鼓励公平地分享因利用此而获得的惠益。其中“认可”与“参与”的措辞，已经体现了PIC原则。CBD第五次缔约国大会第5/16号决议第一次明确地将PIC概念适用于传统知识。将PIC适用在传统知识领域，对于保护和发展传统知识，维护土著和地方社区的权益方面具有重大意义。

（二）《波恩准则》

《波恩准则》是通过缔约方承认自己对于遗传资源和传统知识的义务和权利而建立的准则。《波恩准则》第25段指出，该准则旨在协助缔约国根据公约第15条第5款的规定建立PIC，表明《波恩准则》将PIC视为一项义务，而不只是遗传资源提供国的一种选择。波恩准则的确立对于传统知识的PIC的确认和发展具有巨大推动作用，但遗憾的是，《波恩准则》仍缺乏PIC具体的运作方法、流程和信息，因而也无法保证该制度的完善运行。

（三）《名古屋议定书》

CBD第10次缔约方大会通过了《名古屋议定书》，它是迄今处理遗传资源及相关传统知识获取和惠益分享问题的最富成效的国际法律框架。④在名古屋谈判中，土著语地方社区（以下简称ILCs）代表非常强调他们拥有遗传资源及传统知识的权利，获取这类遗传资源和相关传统知识首先要得到他们的事先知情同意，并与其共同商定惠益分享的条件。由于ILCs属于相对弱势地位的群体，《名古屋议定书》充分体现了其对传统知识的重视以及对ILCs群体的尊重。

五、结论

传统知识作为资源的一种，是国家重要战略资源之一，CBD首次引入PIC，并得到了相关的国际公约、国际准则及国内立法，在不同程度上的吸收与采纳。PIC制度的建立，使生物遗传技术在造福人类的同时，尽量降低其对生物多样性、传统知识持有者的不利影响。PIC的产生对于生物多样性、生物遗传资源及其相关传统知识的保护起到巨大的推动和促进作用。目前传统知识的保护仍缺少具有完整的有强制力的国际条约。而国际立法的有效实施也有赖于国内立法、政策措施的制定与执行，在国内法层面，仍需继续完善传统知识PIC相关的法律体系。传统知识的保护，土著及地方社区正当权益的维护，仍需国际社会的继续努力与深入合作。

[注释]

①闫海，吴琼.基于生物遗传资源保护的事先知情同意探析[J].青岛科技大学学报（社会科学版），2012（12）.

②薛达元，秦天宝，蔡蕾.遗传资源相关传统知识获取与会议分享制度研究[M].北京：中国环境科学出版社，2013.54.

③薛达元，郭烁.论传统知识的概念与保護[J].生物多样性，2009（17）.

④薛达元，赵富伟，武建勇.遗传资源及相关传统知识的获取与惠益分享[J].科学，2014（2）.