论反垄断法中的没收违法所得制度

摘要：关于违法所得的没收问题，在民法、行政法、刑法及反垄断法中都有相关规定，但唯独《反垄断法》第46条所规定的“没收违法所得并处罚款”条款，在我国的反垄断案件中的适用并不多，可见进一步研究反垄断法中的违法所得很有必要。本文通过对比不同部门法中对违法所得的界定，法益及法理基础的分析，提出了实施垄断案件中违法所得没收的实体及程序建议，希望对完善《反垄断法》的处罚措施有所裨益。

关键词：反垄断法；违法所得；救济程序

中图分类号：D971.2；D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0106-02

作者简介：张立君（1991-），女，汉族，天津人，天津师范大学法学院，经济法学专业硕士研究生。

我国《反垄断法》第46条和第47条明确规定“没收违法所得并处以罚款”根据现有反垄断执法案例的总结，多数案件都没有没收违法所得。“法律的生命在于它的实行”，“徒法不足以自行”，法律规定本身并不能创造和保证公平、正义和自由，还需要将法律所规定的制度落实到实处，才能保证法律的权威，否则，《反垄断法》的立法实效将大打折扣。可见，明确违法所得没收的界限及没收后的处理是一个关系到《反垄断法》如何有效实施的重要问题，因此，研究我国反垄断中的没收违法所得制度具有现实意义。

一、各部门法对违法所得的界定

要追缴违法所得，首要应明确的是违法所得的概念及范畴有哪些。然而在我国的法律体系当中，对违法所得没收的概念和范围的规定并没有一个确切的界定。

（一）刑法以及相关司法解释

政府的人民检察院扣押、冻结资金和规定：罪犯因为非法，所有产权收购或掠夺。涉及的法律属性，将返回及时依法的受害者。第二十四条第二款的规定：钱和货物扣押、冻结、没收，可以提出建议，建议由人民法院依法没收财产，处理和移交给主管机关。

人民检察院刑事诉讼规则第239条规定，人民检察院的人已被拘捕，犯罪嫌疑人需要没收违法所得的，应当提交检察建议人民法院，并转移到主管部门处理。第291条第二款：不是检察官需要给予行政处罚、行政处分或者没收其违法所得的，人民检察院应当提出建议，不要启动以及相关主管机关定之。

由此可见，在刑事领域中对违法所得的没收，采取的是“全部说”，即以全部违法收入作为认定和没收违法所得的范围。

（二）行政法上的规定

在《药品管理法实施办法》后颁布和实施药品管理法的实施办法，卫生部发布了“关于《药品管理法的实施办法》名词解释”，包括非法收入的规定是指：非法生产经营活动，包括成本和利润，利润在所有营业收入，国家工商行政管理总局在1997年非法生产、销售假冒伪劣商品收入的情况下计算问题回复中规定：计算罪犯非法收入，当所有收入的罪犯的非法行为，而不应该扣除生产成本和加工。食品卫生法律制定，卫生部先后颁布了“食品卫生行政处罚办法”，包括7条非法收入的计算做了明确规定：“非法收入”，是指违反了食品卫生法律，从事食品生产经营的营业收入（包括成本和利润）。

在上述所引用的法律规定中，所采取的认定方式和范围也是“全部说”。

（三）反垄断法对于没收违法所得的规定

《反垄断法》对没收违法所得的规定是：违反本法的规定和实施垄断协议的运营商，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，超过一年的不到1%的总销售额的1%以上的罚款。经营者违反本法规定，滥用市场支配地位的处罚措施同上。

前文提到反垄断法中的没收违法所得制度适用甚少，与反垄断法违法所得的巨大数额不无关系，一方面，为了避免对涉案企业处罚过重的结果发生。在一般情况下，执法机构若通过罚款就可以获得足够的救济后，再对其处没收违法所得的处罚很有可能对企业惩罚过度。因此，在适用没收违法所得制度时，难免会产生处罚过度的顾虑。但另一方面，计算违法所得没收的标准很难掌握。非法收入的概念本身，它的范围还不清楚。原因是工业的垄断和市场、企业组织形式是不同的，有时会出现难以确定和计算违法所得，并证明没收违法所得是否所有通过限制竞争行为更加难以实现。

笔者认为，综合考量反垄断案件的特殊性，应当将《反垄断法》第46条规定的没收违法所得界定为“以当事人违法所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当合理支出（包括但不限于成本、税费等）”的部分。

二、违法所得侵害的法益及法理基础

反垄断法的立法目的是：预防和制止垄断行为，从而保护公平的竞争秩序，提高市场经济运行的效率，维护消费者及社会公共利益，推动社会主义市场经济健康发展。反垄断法所保护的法益是社会公共利益，根据不同的表现形式，可将社会利益分为客观公益和主观公益，客观的公益具有绝对性，主观的公益则具有一定程度的相对性。刘继峰教授提出：社会公共利益具有整体性和普遍性两大特点，而反垄断法所保护的法益既不是个体利益，也不是集体利益，社会公共利益是反垄断法保护的法益，但并不是唯一由反垄断法保护的法益。

笔者认为，单就《反垄断法》第46条规定的没收违法所得及罚款这条来看，这个条文所包含的内容其实是带有行政法性质的。如果说对违法者处以罚款侵害的法益是公共管理秩序，是对侵害国家管理秩序的处罚，那么这里的没收违法所得侵害的则是经济法上所说的“社会公共利益”，侵害的法益就应当是对反垄断法所保护的自由的竞争为基础的经济秩序。我国刑法学说中对于犯罪的定罪量刑，尤其是适用数罪并罚时要分析犯罪所侵害的法益，侵害一个法益，哪怕有多個行为也只能定一罪。在反垄断法中（尤其针对第46条之规定）其所侵害的法益至少有两个，一个是对公共管理秩序的侵害，对应的是对违法者处以罚款；另一个是对自由竞争秩序的侵害，其所对应的就是没收违法所得。因此笔者认为，对于没收违法所得的处理应当与一般的行政罚款要有所区别，下文将详细阐述。

三、没收的违法所得的救济

（一）违法所得没收与退还冲突的处理

案例一：某国液晶面板反垄断案，从2001年到2006年，六个，包括韩国某液晶面板生产企业为LCD面板市场信息，召开了多次会议协商LCD面板价格。LCD面板的销售在中国，企业根据所涉及的晶体会议议定价格或通过交换信息，操纵液晶面板的市场价格。在中國境内销售液晶面板时，上述涉案企业根据晶体会议达成的价格或通过交换有关信息，来操纵液晶面板的市场价格。经过长达六年的调查事件最终处理结果为：韩国的两家公司和台湾的两家公司及其他两家公司共6公司利用优势，勾结LCD面板价格，价格垄断行为在中国大陆实施。发改委的处理结果为：国家发展和改革委员会的处理结果是：订单退款垄断导致了谈判国内彩电企业支付的价格1.72亿元，没收3675万元，同时处以罚款1.44亿元，总计3.53亿元的经济制裁。涉案的六家企业承诺今后将严格遵守中国法律，尽量公平的中国彩电企业供应，和小组销售给中国企业提供36个月的保修服务。

从液晶面板案的后续处理结果来看，对于违法所得的处理有没收也有退还，那么这就可能产生矛盾冲突。在反垄断案件中对于违法所得是先退还还是直接没收？液晶面板案，要求退给彩电企业，是否先适用退赔？如果不能退赔的则没收？如果没收了，又来要求退赔怎么办？是否行政机关支出，还是再另行承担民事责任？

笔者认为，对违法所得的没收的处理应与行政罚款有所区分，一般行政罚款按照行政法的相关规定按程序上交，而对于违法所得的没收，如前文分析，因其本身所侵害的法益即市场的自由竞争秩序，受害的更多更直接的是被垄断行为侵害的企业，对于破坏行政管理秩序的部分已有罚款处理了，那么没收的违法所得部分理应做退还处理，能及时退还的退还，不能及时退还或者无人申请的，可以设立基金的形式处理，待有申请人提供适当证据申请时仍可退还，不过要有一定的时效限制。

（二）违法所得没收的程序建议

韩志红教授认为：将社会法中的没收违法所得定位在既是对违法行为的制裁，同时又是对受害者的救济，随之而来的就是追究这一责任适用的程序设置问题。没收违法所得的程序不应当是行政执法程序所能够承担的，需要通过司法程序或者准司法程序进行。

笔者很认同韩教授提出的通过司法程序或准司法程序解决经济法案件中的没收违法所得问题，一方面引入司法程序可以保障公平和公正性以及执法的公开透明度，另一方面对于变化莫测的市场经济，资金可以说是一个企业的血液和命脉，在反垄断案中增加和解程序，可以快速简便地解决反垄断案件中的受害人救济问题，同时又能提高执法效率，维护社会稳定，同时对于违法企业来说也不失为一种理想途径。

至于在具体程序的操作设计上，笔者认为受害企业可以推选代表与违法者进行和解，拟定和解协议，报反司法机构或赋予反垄断执法机构准司法权予以核准。

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