浅析领土主权的取得方式及判定主权归属的方法

摘要：2016年是不平凡的一年，这一年见证了许多历史上的大事件，并在学界和民间引发了新的讨论热度。这其中不难看出，关于领土主权争端的讨论进入了白热化阶段，新的一轮热议的爆发更是证明了领土主权争端不会轻易画上句号。在领土主权争端中，除却管辖权等程序性事项，判定领土主权的归属以及对于领土主权的取得方式有进一步的认识显得尤为重要和迫在眉睫。本文旨在浅析现代领土主权的取得方式，并归纳总结了三种情况下领土权源可能存在转移的情况，以及主权展示活动的多寡对于判定主权归属的影响。

关键词：领土主权；取得方式；权源；领土主权的转移；主权展示活动

中图分类号：D993文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0118-02

作者简介：苏晨（1992-），女，汉族，辽宁人，武汉大学中国边界与海洋研究院，硕士研究生，研究方向：领土法。

国际法上传统的领土取得方式主要有五种：先占、时效、添附、割让和征服；随着国际关系的发展变化，现代国际法上产生了一些新的领土变更方式，主要是民族自决和全民公决。这些无论是传统意义上的还是现代意义上的领土取得方式，在案例中以各种形式变化地存在着。就笔者看来，领土主权的取得方式像是骨架，在没有骨架或者错误骨架的基础上补充任何的“肉”都不能让这条“鱼”游起来。但是国内关于领土法，因为其非成文法以及司法裁判方式的不同的性质，使得相关撰文研究较少，且多数集中于一个或多个案例。国外学者对于总结领土的取得方式通常不会采取总结的形式，因为这样的方法毫无意义并且浪费时间，尽管随着国际情势的变化和国际关系的发展，一些传统的领土取得方式在逐渐地失去功能，比如先占和征服；而有一些情况下，割让也变得十分罕见了，但是分析领土主权的取得方式，以及其变形，有助于在领土主权问题上有的放矢。

先占是指一国有意识地占有无主地并取得对他的主权的行为。先占有两个条件，一是先占的客体是无主地，二是实行有效的占领。因此，无主地的判定也成为判定领土主权的一个重要因素，比如在克利伯顿岛一案中，法国基于先占主张主权，因此仲裁庭要考量在1858年之時争议地区的法律地位视为为无主地；并且，仲裁庭肯定了以有效方式占据某领土是通过先占方式取得主权的必备要素。

时效是指一国原先不正当地和非法地占有某块领土，并且已经在相当时期内不受干扰地加以占有，以致造成了一种信念，认为事物现状是符合国际秩序的，那么该国就取得该土地的主权。值得注意的是，还没有任何案例确定时效作为领土取得方式的先例。

割让是指一国根据条约将领土的一部分转移给另一个国家。传统国际法上中严格意义上的割让是指强制性的领土转移，即在非自愿的条件下无代价地转移领土主权，通常是战争的结果，也是本文涉及的案例的情况。其中，条约解释在其中占了较大的比重。征服这种以武力为手段兼并其他国家的领土并取得主权的方式，随着战争的合法的前提的崩塌，已经不再是国际法意义上的合法手段了。添附的情况也越来越罕见，而本文将不不再涉及这两种方式。

综合案例和上文探讨的领土主权取得方式分析，一种模式可以被简单有效地概括出来，即原始权源是否会发生转移，这样的转移后是否伴随着主权展示活动，如果两个问题的答案均为是的话，那么原始权源就发生了转移。而权源的原始拥有者也要在一定程度上就争议地区行使一定的主权才能确定原始权源，使其更加稳定。

首先，就原始权源而言，上文探讨的五种方式均可根据时际法判定为合理的原始权源的取得方式，这其中值得注意的是，发现并不能创设权源，或者说不能创设完整的原始权源。在帕尔马斯岛一案中，仲裁员胡伯就这个问题进行了探讨，并且重申，尽管西班牙进行了条约割让，将帕尔马斯岛的主权割让给了美国，但是追本溯源，由于发现的行为仅仅创设了不完整的权源，而西班牙并没有后续的管理或者主权活动，而使得这个权源的完整化搁浅，因此西班牙并没有取得该争议地区的主权，也因此不能根据条约将“超过其权利的”部分转移给美国。而将“发现”这种不完整的权源转化成完整的权源的过程，涉及我们下文将要分析的持续、和平、实际的主权展示。

紧接着1928年帕尔马斯岛案之后判决的克利伯顿岛案，除了上文提及的无主地的分析外，仲裁庭还强调了先占的两个条件，即主观上的先占意图和实际的占有活动。这样的要求在其后的常设国际法院的首个领土主权案，即东格陵兰岛案中得以强调，在本案中法院也权衡了该争议地区在1931年的法律地位是否为无主地——似乎可以看出，原始权源是否完整是一国主张其权利的基础，在此基础上，如果没有进行有效的主权展示活动，则有可能发生主权的转移。在此，笔者有一个疑问，即如果原始权源是完整的，但由于地方偏远、无人居住等原因导致一国对该争议地区在关键日期前并没有进行过多的主权展示，是否一定意味着该完整的原始权源会发生转移？

其次，就主权展示活动而言，1928年帕尔马斯岛案中将其规定为持续、和平、公开的主权展示活动，并且解释了为什么需要国家对于主权进行一定程度上的展示：因为国际法并不像国内法有完善的司法体系和凌驾于其的机构来保障所谓抽象权利的存在，也因此，一国对于领土的主权不能仅仅依靠抽象权利，而必须有相对应的展示。仲裁员胡伯对展示的标准也作出了相应的判断，如连续性：并不需要确定其主权展示开始的具体时间，但是一国往往通过不断强化对某一地域的控制，经过一个缓慢而连贯的过程才能将控制转化为主权；又如公开性：在有人居住的地域上秘密、连续地行使国家主权几乎是不可能的，所以一国的主权展示活动必然符合公开性的标准；最后如和平性：在连贯而公开的行使国家主权的过程中，是否有其他国家对于该展示提出抗议或者任何形式的反对，如果存在，那么将是不符合和平性的标准。

在此，似乎可以回答笔者在上一个部分提出的疑问且在东格陵兰岛一案中也被法院所认可，即“当双方都不能提出具有优先性的主权之时，即使一方仅仅实际上较少地行使了主权权利，法庭也会认为这样的展示满足了其法律要求，尤其是对于较少居民或无居民的地区而言。”

最后，一个问题非常明显地浮出水面，即合理取得的原始权源是否可以被主权活动所取代。笔者发现，比利时/荷兰一案非常的有趣，比利时在以原始权源得以确定的情况下从未放弃该争议地区，并且从未对他国所谓的主权行为进行过默认或许可。然而，尽管法院并未根据国际法上传统的领土取得方式“时效”判案，但本案的事实与时效非常相似，也确实由许多法官提出了反对意见，比如劳特派特认为荷兰之行为均为主权展示活动，应该将争议地区的主权判为荷兰所有。这似乎与上文所讨论的东格陵兰岛一案中的判决有所不同，而在喀麦隆诉尼日利亚一案中，尼日利亚提出了权源的历史巩固理论，尽管用了不一样的措辞，但实质与时效非常相似，即在本案中对已划定的边界线提出了和平占据的理论。但是，正如法院从未根据时效判案一样，本案也没有对所谓权源的历史巩固理论作出认同，而是根据喀麦隆的原始权源以及对尼日利亚后续的所谓行使主权的行为的反对将争议地区的主权归属判为了喀麦隆。

当然，并不是所有的原始权源都不可以被主权展示行为所代替，比如在白礁岛一案中，马来西亚和新加坡对于灯塔的修建和管理等提出了非常多的主权活动证据，尽管法院认定原始权源是属于马来西亚的，并且在衡量主权活动中，法院也并非一面倒地支持一方的活动，但是最终，根据马来西亚对于新加坡主权行使的默认判定原始权源发生了转移，主權属于新加坡。笔者认为尽管出现了很多时效的变形的事实情况，但是在现实情况中，原始权源的国家几乎没有不反对的情况，也就不能和平、不加干扰地进行主权展示，进而达成一种信念从而完成时效。

综上所诉，原始权源可以依靠国际法上的传统的五种方式取得，其他方式有可能创设不完整的权源，如发现；原始权源可以通过连续、公开、和平的主权展示行为完整化或发生转移；在完整化的过程中，若有其他国家就该地区进行所谓的主权活动，则可认为是非法的；而在转移的过程中，原始权源的所有国几乎没有对该地区进行主权展示，而他国进行了大量的主权展示活动，并且所由国进行了默认则可以认为主权发生了确实的转移。而当比较原始权源和主权活动时，尽管还没有法院或仲裁庭根据时效判案，但可以发现，结合关键日期、禁止反言、默认、有效控制等因素后主权活动的判定占了非常大的比重。

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