从业禁止的性质

姜春　张奇琛

摘要：刑法修正案九增加规定了从业禁止的处罚制度，本来从业禁止是存在于保安处分制度国家中的一项安保措施，但我国现行法律并未规定保安处分制度，导致从业禁止的归属成为问题。本文认为，我国现行刑罚制度下的从业禁止具有双重属性，其一，假释阶段的从业禁止是社区矫正制度的一项措施；其二，其他主刑执行完毕后的从业禁止则属于保安处分。

关键词：从业禁止；禁止令；社区矫正；保安处分

中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0130-02

作者简介：姜春（1990-），男，汉族，贵州遵义人，中南财经政法大学，刑法学硕士，研究方向：中国刑法。

刑法修正案九在刑法第三十七条新增一条作为之一，规定：因利用职业便利实施犯罪，或者实施职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行刑罚完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三至五年。此谓之为从业禁止，显而易见，其目的就是要防微杜渐，以预防已经因利用职业之便实施犯罪，或者实施职业要求的特定义务的犯罪的人在释放或假释之后再犯此类罪。从刑法第三十七条可以看出，人民法院是从业禁止令的宣布机关，其在作出判决的同时，可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要颁布从业禁止令。

对于从业禁止的性质，理论界和实务界尚无定论。目前，就从业禁止的性质来说，主要有以下几种观点。第一种观点认为，从业禁止是保安处分的一项措施。主要理由是，虽然我国目前还没有制定保安处分制度，但参照国外将从业禁止归属于保安处分的做法，以及从业禁止本身具有的预防再犯罪的机能，可以认定这实际上就是保安处分制度在我国的落地与践行。第二种观点认为，从业禁止属于禁止令的一部分，从属于社区矫正制度。持这种看法的学者主要是基于我国现行法律并未对保安处分进行正面回应，故而认为不能在没有保安处分规定的情况下，进而把从业禁止视为保安处分制度。第三种观点认为，从业禁止是非刑罚性处置措施。①

笔者认为，上述三种观点在全面把握从业禁止的性质上都有所欠缺。本文观点，从业禁止实际上具有双重属性。第一，刑罚执行完毕后的从业禁止具有保安处分的功能；第二，假释阶段的从业禁止属于社区矫正措施。

一、从业禁止中的保安处分性

刑罚执行完毕后的从业禁止，可以从两个方面来确定他的保安处分性。

（一）从保安处分机能上进行考察

保安处分的勃兴，一方面，是对刑事古典学派提倡的道义责任论为基础的报应刑论的反省；另一方面，得益于以Ferri和Liszt为代表的实证法学派所倡导的社会防卫论的提出，从而使保安处分的理论得以发展。②实证学派认识到，单纯的报应刑思想和监禁刑在解决诸如常习犯、职业犯、累犯和惯犯的陋习方面常常无法成功，短期自由刑的弊端已日益凸显，酒精中毒者和单纯的厌恶劳动者又不宜于动用刑罚，而社会秩序的稳定和集体安全的呼声又要求对这些人进行妥善安置。以社会防卫为思想基础的保安处分在这种背景下应运而生。而所谓的社会防卫，就是预防有一定程度危险性的人对社会进行侵害，并对他们施行一定的安保措施，进而对他们的病态人格进行治疗改善，重点就是特殊预防。从国外规定保安处分制度的国家法律中，可以发现保安处分主要有三种机能：

一是惩罚。保安处分作为刑罚的补充和替代，必然具有刑罚的惩罚性。保安处分的性质要求其一般要见必须具备合目的性与合理性，即行为人有危险和实施了违法行为是启动保安处分的一般条件。而对实施了违法（犯罪）行为的危险行为人或多或少会限制其人身自由，强制其进行劳动等。

二是治疗和改善。保安处分是在刑罚对诸如病态人格类的危险行为素手无策的情况下，作为刑罚的补充而被各国刑法学界所坚持的。他们认为，通过禁止行为人进入某些场所，限制与特定的人接触，强制其劳动，强制戒毒，进行职业的禁止，可以帮助和改善行为人的危险性，预防再犯罪和促其重返社会。

三是修复被破坏的社会關系。报应是刑罚的正当性根据和正义性性保证，保安处分作为刑罚的补充和替代措施，司法机关在做出限制人身自由或者其他对行为人不利的决定时，必然要求在理论论上能寻找到处分行为合理性的基础，而这一基础就是刑事古典学派一直坚守的报应刑思想。修复社会关系、保护被害人及其家属恰是报应正义的要求。

以上的保安处分机能在学界已成共识，虽然我国还没有正式的刑法条文或者单行法律明确承认保安处分制度，但早在刑法修正案八颁布时就正式确认了禁止令制度，且在存有保安处分的国家，禁止令是保安处分措施，而从业禁止是禁止令的内容之一。我国也有学者认为禁止令是保安处分刑法话的试金石。③纵观刑法修正案九创设的从业禁止制度，我们可以发现，他的直接指导思想就是预防特定职业的犯罪人再犯同类罪。背后的动因恰是由于证券类犯罪、生产销售假冒伪劣类产品犯罪的从业人员的再犯罪危险性，对此类犯罪单靠刑罚处罚已经力不从心，为预防再犯，还须借助其他方法对其资格进行褫夺，剥夺他们的犯罪能力永远是最好的预防方法。因此，要通过保安处分进行治疗、改善和惩罚。

（二）从“从业禁止”的认定机关和程序来看

根据刑法第三十七条的规定，法院根据犯罪情况和预防再犯罪的需要判处行为人的从业禁止必须是针对被判处刑罚的人，即在认定行为人构成犯罪的情况下才能附加适用从业禁止。笔者认为，有以下三点需要注意：一是从业禁止由法院作出；二是在判处刑罚之后附加执行；三是根据犯罪情况和预防再犯罪的需要决定是否作出。对比国外保安处分的适用，可以发现，以上三点跟通说的保安处分的适用条件具有部分重合。通说认为：保安处分的目的与性质，决定了适用保安处分的根本性条件是行为人具有再犯罪的危险性，因此，行为人虽然没有实施犯罪行为，但从其实施的其他违法行为来看，足以表明其具有上述危险性时，就应当适用保安处分。④需要指出的是，国外保安处分的决定由法院作出。从刑法第37条来看，从业禁止的决定机关与国外实施保安处分的国家的决定机关也是吻合的，程序上也具有相似性。虽然，我国的从业禁止还只是针对被判处刑罚的人，但是不妨碍对其性质的界定。

所以，基于以上两个方面的内容，笔者认为，刑罚执行完毕后的从业禁止符合保安处分的理论基础和目的论机能，跟国外保安处分的决定机关和认定程序具有相似性。刑法修正案九新增的第三十七条之一既是向保安处分迈出的历史性一步，也是对外国保安处分制度在我国未来刑法中移植的预示。

二、假释阶段从业禁止的认定

对于假释阶段被法院判处从业禁止的应该如何理解的問题，主要有三种观点：第一种观点认为，对假释者选科职业禁止令，是对社区矫正范围内禁止令制度的进一步完善。⑤第二种观点认为，将禁止从事职业的规定作为《刑法》第37条之一必然是基于第37条的立法意旨而确立的刑法规范，是一种非刑罚性处置措施。⑥第三种观点认为，作为禁止令内容之一的从业禁止是保安处分制度的一项执行措施。⑦

对于假释阶段从业禁止性质理解的偏差源于刑法修正案八对《刑法》第85条的修订，其条文是，对假释的犯罪分子，在考验期内，依法实行社区矫正。虽然刑法条文没有明确规定对假释犯社区矫正期间可以颁布禁止令，但不少学者认为禁止令就是社区矫正的内容之一。如有学者指出，虽然对禁止令制度是否是社区矫正的一部分尚有不同看法，但从执行意义上看，其与社区矫正是同一机关一体执行的；设置这一制度的出发点同社区矫正要实现的目的也是高度吻合的。⑧

当然，对假释阶段从业禁止令的理解还需从社区矫正的机能着手。有学者在对特殊预防论再纠偏的立场上提出了社区矫正的三重机能，第一、恢复性司法与被害人保护需求下的正义修复机能；第二、处遇规制化影响下的规范矫治机能；第三、风险管理思潮推动下的分流监控机能。前两点是社区矫正的题中应有之义，第一点更是社区矫正的合法性基础，至于第三点风险分流监控，有学者认为，“他起源于新自由主义思潮要求国家不计成本的矫正思路。与此同时，他者犯罪学的兴起，认为犯罪分子不是“孺子可教”的矫正对象，而是需监控防范的异己分子，处遇重点不是人身危险性评估与改造，而是防范式的依风险程度的分流转处和密集监控。”“对社会冲突的持续担忧催生了风险社会意识，时代发展已经进入到风险因数纵横交错和愈加难以把控的风险高发态势”。⑨从而指出，社会刑事政策应从传统的危害追究和犯罪改造范式向犯罪风险管理与预防范式转型。

立法者是否在此思考下制定的从业禁止制度不得而知，但是可以肯定，从业禁止的规定的确能达到风险管理监控和预防犯罪的效果。对因利用职业便利实施犯罪，或者实施职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的人实行从业禁止，是因为他们具有再犯类罪的风险，通过刑罚惩罚可能不能完全根除他们的再犯可能性，因此需要通过其他社区矫正措施来限制或者剥夺他们再犯类罪的能力。如果没有了这种资格，那么犯罪的可能性将大大将低，风险也会得到更好的控制，同时还会降低社会预防犯罪的成本。

鉴于我国《刑法》对假释阶段的禁止令有特别的规定，不宜再做其他迥异的解读，遵从刑法已有之义或许更加恰当。因此，笔者认为，假释阶段的从业禁止就是社区矫正措施。

综上所述，笔者认为，刑法修正案九规定的从业禁止在性质上具有双重属性，应区分不同阶段进行分别界定。刑罚执行完毕后的从业禁止是保安处分措施，假释阶段实施的从业禁止隶属于社区矫正制度。

[注释]

①尹晓闻.禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据[J].华南理工大学学报，2015.10.

②张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：431.

③张勇.禁止令：保安处分刑法话的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011.11.

④张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：435.

⑤李川.修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开[J].中国法学，2015（5）.

⑥尹晓闻.禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据[J].华南理工大学学报，2015.10.

⑦张勇.禁止令：保安处分刑法话的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011.11.

⑧李川.修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开[J].中国法学，2015（5）.

⑨李川.修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开[J].中国法学，2015（5）.

[参考文献]

[1]张明楷.外国刑法纲要[M].北京：清华大学出版社，2007：431.

[2]尹晓闻.禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据[J].华南理工大学学报，2015.10.

[3]张勇.禁止令：保安处分刑法话的试金石[J].湖南师范大学社会科学学报，2011.11.

[4]李川.修复、矫治与分控：社区矫正机能三重性辩证及其展开[J].中国法学，2015（5）.

[5]翟中东.危险评估与控制——新刑罚学的主张[J].法律科学（西北政法大学学报），2010（4）.

[6]苏青.我国<刑法>“禁止令”如何才能“令行禁止”[J].法学杂志，2013（10）.