欺诈奸淫法律思考

摘要：强奸罪的本质特征是性交违背妇女意志，基于欺诈而发生的性行为是否构成强奸罪，判定标准应为“性行为性质认识错误”。即被害人对性行为的自然属性或法律属性认识错误而无法反抗。

关键词：强奸罪；欺诈；司法认定

中图分类号：D917文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0148-02

作者简介：王隆全（1978-），福建漳平人，硕士研究生，就职于浙江省丽水市人民检察院侦查监督处。

一、问题提出

欺诈奸淫，也就是民间俗称的“骗奸”。欺诈奸淫行为的主要行为模式就是行为人通过虚构事实，隐瞒真相的方式，骗取妇女的信任，使其陷入错误的认识，从而与其发生性交。欺诈所导致的性行为在何种情况下构成强奸罪？这是刑法理论与司法实践一直都在讨论的问题。此类问题如果认定过宽，可能导致任何与事实不符的性交瑕疵都被认定为强奸罪，必然不利于保障被告人的权利，有扩大刑罚权的可能。反之，认定过窄显然也不利于对被害人的性自主权进行保护，有放纵犯罪的危险。此类案件司法机关难以认定的并非行为人与被害人之间是否发生了性交，而是性交是否违背妇女意志。如何设定合理又不会导致强奸罪认定泛滥的标准？这在司法实践中越来越成为一个复杂且棘手的问题。基于现实需要，有必要对基于欺诈而发生性行为成立强奸罪的认定问题展开一些探讨。

二、欺诈奸淫的司法认定

（一）欺诈奸淫构罪的范围限制

基于欺诈而发生的性行为在何种情况下应认定为强奸罪，目前主要有两种意见：一种观点认为，为了最大限度保护女性的性自主权，只要性行为发生时，行为人就某个事实欺骗被害人或者向被害人隐瞒，并且如果将真相告知被害人，被害人将不会同意与其发生性关系，行为人就构成强奸罪。另一种观点认为，强奸罪是法定刑极重的犯罪，欺诈的社会危害程度比强奸罪典型手段暴力、胁迫相比要轻的多，根据等价性原则，欺诈构成强奸罪的情况应当受到限制。

笔者认为，第一种观点无限扩大了欺诈性交构成强奸罪的范围，几乎所有包含欺骗因素的性行为都可能会转变为强奸罪，例如行为人本不想和女方结婚，却假意承诺结婚，并且女方如果得知他不会和她结婚的事实，就不会同意和他发生性关系，那么，行为人将构成强奸罪，这恐怕令人难以接受。类似的案例在司法实践中数不胜数，将所有知道真相便不会同意性交的情况不分青红皂白都认定为强奸罪，不仅会极大地剥夺了被告人甚至被害人的自由，而且这种做法也会大量消耗有限的司法资源处理非正常的性关系。从刑法谦抑性的角度来说，刑法作为国家刑罚权也不能轻易介入私人生活。事实上，在其他欺诈型的犯罪中，也不是只要存在欺诈，就一律认定构成犯罪。如诈骗罪的认定中，骗取手段、欺诈程度都是决定诈骗犯罪能否成立的决定因素。基于此，笔者支持对欺诈构成强奸罪的认定范围进行限制的观点，这也是在法益保护和人权保障之间实现平衡的必然选择。

（二）欺诈奸淫构罪的表现形式及认定

强奸罪的本质特征是性交违背妇女意志。违背妇女意志从本质上说是一个主观的概念，即被害人基于自己的自由真实的意志决定是否同意性交。①然而，在现实生活中，女方在发生性行为时总是会有这样或者那样的顾虑，经常伴随着不同程度的屈从，将所有存在瑕疵的性行为都认定为强奸罪显然不现实。②刑法通说认为，违背妇女意志必须达到一定程度，并且要伴随行为人手段的强制性，即行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗、不敢反抗、不知反抗的强制手段才能成立强奸罪。

《刑法》第236条规定强奸罪的强制手段行为“暴力、胁迫或其他方法”。对于何为“其他方法”，1984年两高一部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律若干问题的解答》（2013年被废止）只从形式上进行了列举，没有进行明确界定。欺诈奸淫中，行为人采取的手段为骗取妇女的信任，没有明显的暴力和胁迫行为。何种欺诈行为应认定“其他方法”进而判定行为人构成强奸罪呢？笔者认为，欺诈作为可能导致强奸罪成立的手段，必须与强奸罪的其他手段即暴力、胁迫具有等价性。从等价性的角度出发，欺诈行为必须产生被害人“不知反抗”、“不敢反抗”的后果。换言之，欺诈导致被害人对性行为性质认识错误，即对性行为本身属性或者决定性行为的法律属性产生认识错误，无法意识到自己的性自主权受到侵犯而进行反抗。

从司法实践来看，欺诈奸淫行为主要分为如下几类：

1.隐瞒性行为的性质。此种奸淫方式中，被害人对性行为本身的自然属性认识错误，不知道性行为正在发生。如医生与患者发生性交，但是欺骗患者系在使用仪器进行医学检查。此种情况下，被害人对正在发生的性行为完全没有认识，更谈不上是否同意的问题。行为人利用这种情况实施性交，被害人只能被动地接受，不具有选择的自由，无疑构成强奸罪。

2.冒充身份。一般表现为行为人冒充妇女配偶或具有稳定同居关系的男友身份。此种场合中，被害人对性行为发生本身有认识，但对性行为的法律属性认识错误。如行为人孙某饮酒之后去本厂的女工宿舍，推门进入某室將尚在熟睡的赵某惊醒。赵某以为站在床边的孙某是自己的男朋友，说了一句“站在那干啥”。孙某意识到赵某将自己当成其男朋友，走到赵某的床前，先亲吻、搂抱，后脱去赵的上衣，将其奸淫。③从表面上看被害人是同意发生性行为的。然而，和配偶或男友发生性行为本质上不同于陌生人之间的性行为。因为婚姻关系、同居关系或其他伴侣关系的存在，这些人员本身有权请求被害人与之发生性行为。行为人冒充上述人员的特殊身份，实际上剥夺了被害人性的自主选择权，被害人处于不知反抗的状态，由此就可推定行为人的行为是违背被害人意志的。需要注意的是，行为人必须有冒充被害人的丈夫或男友或者明和被害人认错对象而积极加以利用的行为，如果没有证据表明行为人实施上述行为，那么行为人与被害人发生性关系的行为则不能认定为强奸罪。

3.利用宗教、封建迷信或其他方式进行欺骗。此种场合中，行为人往往利用各种谎言迫使被害人放弃性自主权，这种欺诈具有类似暴力、胁迫程度的强制性，被害人处于“不敢反抗”的境地。例如，陈某等三人利用封建迷信进行哄骗，散布世界末日谣言，谎称只有经“开光”（即与行为人性交）才能避免灾难，大肆进行奸淫妇女。此类案件中，被害人虽然对性行为有认识，但由于欺诈，误以为不得不在灾难和性自主权进行选择，其进行性交是为了避免灾难。由此可见，被害人表面上对性交的同意不是其真实意志的表达，从而行为人的行为构成强奸罪。

4.虚假许诺利益。虚假许诺的场合中，行为人往往以给予财物、职务提拔等利益为诱饵，实现骗奸目的。此类案件中，被害人对性行为的性质没有误认，有充分的自主选择权，没有处于“不知反抗”、“不敢反抗”的境地，性交的发生没有违背被害人的意志。至于性交之外的一切事项，即使被害人陷于错误认识，也仅属于动机错误，不会对性交的行为性质产生影响，行为人不构成强奸罪。如王某在某宾馆打电话招卖淫女“小倩”至其房间进行嫖宿，事后，王某以服务太差拒付嫖资。在该案中，卖淫女“小倩”之所以同意性交，是因为其认为王某会付钱，事实上受到了欺骗。“小倩”对王某不付钱的行为出乎意料，违背其本意，但“小倩”对于与王某发生性交的事实有着清楚的认识，王某没有采用与暴力、胁迫具有等价性的强制手段，性交本身并不违背其意志，因此，王某的行为不应当被认定为强奸罪。

三、欺诈奸淫的立法完善

我国现行刑法对强奸罪的规定表述模糊、罪状不清、涵盖范围过广，除了奸淫幼女以及利用会道门、邪教组织奸淫妇女外，并没有对欺诈强奸等强奸罪的各种特殊情形作出细分。反观国外立法，普遍对强奸罪的特殊情形作出了规定，如《意大利刑法典》规定的“诱骗被害人将犯罪人当作其他人”；《俄罗斯联邦刑法典》规定的“利用受害人的孤立无援状态”；美国模范刑法典保留了普通法关于欺诈性交的规定，认为这类骗奸行为应当有别于一般的强奸行为，这种行为规定在“明显的性强制罪”这个新的罪名中，并认为它的刑罚较之强奸应当相对较轻。

我国当前没有将强奸罪的特殊情形规定在刑法中极易造成罪责刑不相适应。在欺诈强奸的场合，特别是冒充妇女的丈夫或男友的场合，妇女对行为人的身份产生误认，应该说自己也有一定责任。行为人的骗奸行为的社会危害性明显比普通强奸要小。但因立法的缺失，司法实践中，只能按普通强奸罪定罪处罚，有违罪责刑相适应的原则。

基于此，笔者认为，我国刑法应针对强奸罪的特殊情况分别做不同的规定，其中增设欺诈性交罪，具体罪状为行为人通过欺诈手段，使他人对性行为性质（包括自然属性或法律属性）陷于认识错误而与之性交的行为。

[注释]

①黎宏，何洋主编.刑事案例诉辩审评——强奸罪、拐卖妇女儿童罪[M].北京：中国检察出版社，2014.9.

②何洋.强奸罪解构与应用[M].北京：法律出版社，2014：202.

③最高人民法院中国应用法学研究所编著[A].人民法院案例（刑事卷）（1992-199年合订本）[C].北京：中国法制出版社，2000：525.

[参考文献]

[1]何洋.强奸罪解构与应用[M].北京：法律出版社，2014.

[2]黎宏，何洋主编.刑事案例诉辩审评——强奸罪、拐卖妇女儿童罪[M].北京：中国检察出版社，2014.

[3]梁健.强奸犯罪比较研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.

[4]最高人民法院中国应用法学研究所编著[A].人民法院案例（刑事卷）（1992-199年合订本）[C].北京：中国法制出版社，2000.

[5]胡东飞，秦红.违背妇女意志是强奸罪的本质特征——兼与谢慧教授商榷[J].政治与法律，2008（3）.

[6]王爍.非暴力型强奸的认定——从“博导诱奸事件”说开去[J].北京联合大学学报（人文社会科学版），2015（4）.