浅析指导性案例的效力问题

摘要：指导性案例并非正式法律渊源，但具有“事实上的拘束力”，并且仅限于其“基本案情”、“裁判结果”和“裁判理由”及其背后所蕴含的裁判规则和精神。“裁判要点”只能作为把握指导精神的辅助参考。此外，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。

关键词：案例指导制度；指导性案例；效力

中图分类号：D920.4文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0166-03

作者简介：李艳（1979-），女，汉族，河南安阳人，法学硕士，就职于北京市炜衡律师事务所，研究方向：法理学、宪法学与行政法学。

“指导性案例效力的性质问题，是说指导性案例对地方各级人民法院以及最高法院自己在今后审理类似案件时具有怎样的影响力。”①也就是说，指导性案例的效力关系到指导性案例具有怎样的影响力和拘束力，进而决定了指导性案例应当如何适用以及进一步的法律救济问题。因此，“指导性案例的效力如何，是案例指导制度的核心问题。”②

一、指导性案例整体之效力

（一）规范层面

《关于案例指导工作的规定》（法发[2010]51号，以下简称《规定》）第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。”其后，最高人民法院相关负责人在解读《规定》时指出：“指导性案例具有事实上的拘束力，法官在处理同类或类似案件时，应当充分注意、参照指导性案例。”③然而，我国作为成文法国家，《中华人民共和国立法法》明确规定了各種法律渊源的效力及其位阶；其中，没有对于指导性案例的规定。而《规定》作为最高人民法院发布的文件，无权修改全国人民代表大会制定的法律——《中华人民共和国立法法》。因此，从规范层面分析，应当认定《规定》中的“应当参照”之“应当”不应解读为指导性案例属于有效的法律渊源；即指导性案例不应当在个案中作为“法律依据”进行援引，仅可以在说理部分进行援引，同时做出支持、区分甚至反对的正当性论证。④

（二）学界观点

目前学界对于指导性案例的效力并未形成一致意见。综合各方观点，大致可以分为如下四种观点：“事实上的约束力”⑤、“司法解释说”⑥、“法律适用说”⑦和“具有一定制度支撑的说服力”⑧。鉴于指导性案例发挥功能的途径在于其“语境”，因此笔者认为“司法解释说”和“法律适用说”均将指导性案例异化为“制定法”，这些观点也是部分学者错误认为指导性案例的“裁判要点”应当具有约束力的根源之所在。笔者赞同“事实上的约束力”或“具有一定制度支撑的说服力”，认为两者基于对指导性案例的判例性质以及类比推理的正确认识，从而能够发挥案例指导制度的独特功能和价值。换言之，笔者认为指导性案例虽非正式法律渊源，但具有事实上的约束力，各级法院在审判中应当予以参照；对于与之相抵触且未说明正当理由者，当事人享有相应的法律救济。

（三）小结

指导性案例对于弥补法律语言的模糊性和制定法的局限性以及规范法官的自由裁量权具有积极功能；也正因为如此，我国最高人民法院才以《规定》正式确立了案例指导制度，使得“指导性案例具有事实上的约束力”⑨。因此，指导性案例虽非正式法律渊源，但作为一种“权威”⑩，在事实上对后判案件具有指导意义；如无正当理由，后判案件不得与之相违背。总之，指导性案例一方面不得作为正式法律渊源在“法律依据”部分予以援引；另一方面又具有“事实上的拘束力”○11，后判案件如无正当理由，不得与之相违背。

二、指导性案例各组成部分之效力

（一）官方观点

2011年12月21日，最高人民法院在发布第一批指导性案例的第二天，即在其官方网站上刊发《用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问》○12，再次解读《规定》；其中就指导性案例的效力问题，认为“指导性案例所确定的裁判要点，对人民法院审理类似案件、做出裁判具有指导作用，即在根据法律、有关司法解释做出裁判的同时，各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”。○13

（二）必要的说明

笔者认同“指导性案例具有事实上的约束力”，但不同意“裁判要点”“具有指导作用”。这里其实包含两个层次的问题：第一层次是指导性案例整体上的效力问题，第二层次是指导性案例各组成部分的效力问题。第一层次的问题前文已有论述，下面具体分析第二层次问题。需要说明的是，指导性案例各组成部分的效力问题首先关系到指导性案例的体例问题，进而是各组成部分的效力问题。为避免重复，此处暂且搁置指导性案例的体例问题，笔者另文专门分析，此处仅简要分析各组成部分的效力问题。

（三）指导性案例各组成部分之效力

指导性案例作为“例”，其运用技术是“异同比对”○14。而“异同比对”的基础是案件事实和裁判理由以及裁判结果；脱离了案件事实的裁判理由无法独自完成此项任务。因此，虽然“一般情况下，指导性案例中具有指导性、一般性的部分，是判决中所确立的法律观点或对有关问题的法律解决方案以及对该观点或该方案的法律论证”○15，但不能将“裁判理由”与之相等同。因为裁判要点的内涵是“一种从具体到抽象的逻辑进路”○16；由于抽象规范本身具有模糊性、保守性和僵化性之特点，指导性案例正是为了弥补此等不足。同样以“抽象规范”面目出现的“裁判要点”，显然是另一种版本的“司法解释”○17，无法实现案例指导制度之功能。

换言之，只有“基本案情”、“裁判理由”和“裁判结果”合为一体，才能够共同体现指导性案例的指导精神，发挥指导性案例的指导作用；法院在判决生效后提炼出的“裁判要点”只能作为正确把握指导性案例指导精神之辅助手段，而不能越俎代庖、喧宾夺主。进一步讲，“基本案情”、“裁判理由”、“裁判结果”及指导性案例背后所蕴含的裁判规则和精神才是“应当参照”的部分而具有“事实上的约束力”；○18而“裁判要点”却不应当“具有事实上的约束力”，只能作为帮助把握指导精神的参考。

（四）裁判要点、基本案情、裁判结果和裁判理由等四部分的效力

鉴于指导性案例的编号、标题、关键词和相关法条等四部分是明显的识别性或辅助性组成部分，且学界及官方对此并无异议，故下面重点分析裁判要点、基本案情、裁判结果和裁判理由等四部分的效力。

首先，裁判要点不应当具有任何拘束力。裁判要点并非原始裁判文书所有，而是在指导性案例的产生过程中，由具体到抽象提炼而成。并且裁判要点的表现形式是抽象性规范，已与指导性案例的具体语境相脱节。如若将对指导性案例之适用异化为对“裁判要点”之适用，无异于逐条发布司法解释，○19则案例指导制度的功能将消失殆尽。因此，裁判要点不具有拘束力，后判案件也不得径直单独援引“裁判要点”作为其与指导性案例相似、相异的论证依据。

虽然裁判要点不具有拘束力，但裁判要点仍具有存在价值。一方面，裁判要点可以辅助法官、检察官和律师及其他人士把握指导性案例背后的裁判规则和精神；另一方面，裁判要点在关键词的基础上进一步方便了对指导性案例的检索，提高参照适用效率，降低社会成本。因此，裁判要点不但应当予以保留，而且应该加强撰写，使其能够更加客观、全面地反映指导性案例背后的裁判规则和精神。

第二，基本案情是指导性案例的重要组成部分，作为指导性案例的基础和“血肉”，无疑具有事实上的约束力。但是，指导性案例的“基本案情”部分应当保持原始裁判文书“经审理查明”部分即法院认定的事实部分之完整性，不得加以“裁剪”或“充实”。如此，后判案件方能与之进行全面、细致的比对，从而发现二者的异同，进而对指导性案例或予以支持性援引或予以区分。

第三，裁判结果是指导性案例的重要组成部分，作为对于指导性案例的法律评价，应当具有事实上的约束力。如果借用法律规则的结构来形容，那么“基本案情”部分类似于“行为模式”，而“裁判结果”就相当于“法律后果”。在比对过基本案情后，如果后判案件与指导性案例构成相似案件，则指导性案例的裁判结果则可能具有参考性。

之所以说“可能”具有参考性，是因为正如世上没有两片完全相同的树叶，世上也不存在两件完全相同的案件，后判案件只是对于指导性案例在整体比对基础上的部分参考，而两案完全可能有诸多不同之处，因此两案的裁判结果可能不同甚至相反。换言之，事实情况很可能是正因为参照了指导性案例，并将之作为后判案件的支持性理由予以援引，后判案件的裁判结果却正好与所援引的指导性案例裁判结果不同甚至完全相反。

第四，裁判理由是指导性案例的重要组成部分，作为指导性案例背后裁判规则和精神的蕴含之处，应当具有事实上的约束力。在普通法法系，判例法的约束力或说服力是指高级法院的判例中所蕴含的法律原则或规则，对其他法院甚至本院以后的审判具有的影响力。○20换言之，一个案件之所以能够成为指导性案例，一方面是因为其是鲜活的“事件”，另一方面是因为其已被“裁判”——其承办法官已对之进行过相应的说理和裁判。指导性案例的参照简单说来就是在两案事实的比对基础上进行异同区分，进而对指导性案例“裁判理由”的说理部分是否予以采纳的过程。○21因此，裁判理由应当具有事实上的约束力，后判案件可以在裁判文书说理部分对之直接予以援引。

（五）小结

综上可知，虽然指导性案例体例上共有八个组成部分，但由于每个组成部分的性质和功能不同，其所具有的约束力也相去甚远。简而言之，指导性案例的编号、标题、裁判要点、關键词和相关法条等五部分属于识别性或辅助性组成部分，不具有事实上的约束力；而基本案情、裁判结果和裁判理由等三部分作为指导性案例的重要组成部分，具有事实上的约束力。

三、指导性案例的溯及力问题

有学者认为先例的溯及力问题类似于解释性法律的溯及力问题；进而认为，理论上，解释法律是原本内在于法律精神之内的，并非“立法”，因此可以溯及既往。○22但是，从《规定》第二条可以看出，指导性案例包括“疑难复杂或者新类型的”案例，即可能属于续造或发展法律的案例。因此，笔者认为对于指导性案例的溯及力不能一概而论，而应当区分两种情形：一是解释性指导性案例，即“法律规定比较原则的”案例或法律有相应规定但“具有典型性的”案例，这种指导性案例可以具有溯及力；二是续造性指导性案例，即法律无明文规定的“疑难复杂或者新类型的”案例，这种指导性案例基于“法不溯及既往原则”而不应当具有溯及力。此外，即使是第一种情形，鉴于法律的稳定性和可预期性等功能，指导性案例即便只是非正式法律渊源，也应当尽量避免出现“判例意见的完全改变”。○23指导性案例尤其“不能适用于那些裁判决定已生效、不能再翻案、因而已终结的诉讼”○24，否则，将严重损坏生效裁判的既判力和法律的权威性。总之，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。

四、结语

总而言之，指导性案例因为并非正式法律渊源而不得在“法律依据”部分予以援引；但是又因为其独特而又重要的功能，故而具有“事实上的拘束力”○25：后判案件如无正当理由，不得与之相违背。同时，虽然指导性案例“具有事实上的约束力”，但仅限于其“基本案情”和“裁判理由”及其背后所蕴含的裁判规则和精神，“裁判要点”只能作为把握指导精神的辅助参考。此外，指导性案例是否具有溯及力应当区分两种情形；而且，即便在具有溯及力时，也应当予以一定的限制。

[注释]

①张骐.再论指导性案例效力的性质与保证[J].法制与社会发展，2013（1）.

②林卫星.明确定位完善机制——中国特色案例指导制度研讨会综述[N].人民法院报，2011-7-13.

③胡云腾，罗东川，王艳彬，刘少阳.统一裁判尺度实现司法公正——<关于案例指导工作的规定>的解读[J].中国审判，2011（1）.

④前引①，张骐文.

⑤蒋惠岭.建立案例指导制度的几个具体问题[J].法律适用，2004（5）；周道鸾.中国案例制度的历史发展[J].法律适用，2004（5）；龚稼立.关于先例判决和判例指导的思考]J].河南社会科学，2004（2）；胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究，2008（6）.

⑥朱建敏.构建案例指导制度的几个具体问题——基于效力定位的视角[J].法治研究，2008（7）；干朝端.建立以判例为主要形式的司法解释体制[J].法学评论，2001（3）.

⑦刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究，2006（3）.

⑧前引①，张骐文.

⑨胡云腾，罗东川，王艳宾，刘少阳.<关于案例指导工作的规定>的理解与适用[J].人民司法，2011（3）.

⑩[美]理查德.A.波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京：中国政法大学出版社，2002：100.另，张骐老师认为该“权威”与指导性案例的内在“理性”存在一定的冲突；参见前引①，张骐文.

○11张骐老师认为指导性案例属于“具有一定制度支撑的说服力”.参见前引①，张骐文.

○12用好用活指导性案例努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问[EB/OL].http：//www.court.gov.cn，2011-12-24.

○13同上引.

○14冯文生.审判案例指导中的“参照”问题研究[J].清华法学，2011（3）.

○15张骐.试论指导性案例的“指导性”[J].法制与社会发展，2007（6）.

○16邓志伟，陈健.指导性案例裁判要旨的价值及其实现——以最高人民法院公报案例为研究对象[J].法律适用，2009（6）.

○17甚至相较于抽象规范的司法解释更难以修改和废止.

○18前引○15，张骐文.

○19前引①，张骐文.

○20沈宗灵.比较法研究[M].北京：北京大学出版社，1998：284；[美]阿伦·法恩兹沃思.美国法律制度概论[M].马清文译.北京：群众出版社1986：70；[法]勒内·达维德.当代主要法律体系[M].漆竹生译.上海：上海译文出版社，1984：356；张骐.判例法的比较研究——兼论中国建立判例法的意義、制度基础与操作[J].比较法研究，2002（4）.

○21前引○14，冯文生文.

○22[法]盖斯旦（Ghestin J.）等.法国民法总论[M].谢汉琪等译.北京：法律出版社，2004：455.

○23上引，第456页.

○24上引，第458页.

○25或者说“具有一定制度支撑的说服力”.参见前引①，张骐文.