美国禁止规避技术措施临时例外标准评析

摘要：美國版权法下的临时例外根据法定因素标准进行采纳，版权局对是否符合非侵权使用进行判断，并将例外推荐给国会图书馆。具体采纳的标准是五个法定因素。法定因素标准趋近于合理使用，范围比合理使用大。当保护版权是一个偶然因素时，仍然可以适用该标准。由于要求证明实质影响，具有一定的滞后性。

关键词：临时例外；采纳；标准

中图分类号：D971.2；D923.41文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0187-02

作者简介：刘聪，湘潭大学法学院知识产权学院，2014级知识产权法学学生。

一、美国版权法临时例外制度

美国版权法第1201条禁止规避技术措施。为了保证合理使用的进行以及其他非侵权使用，设置例外制度规定可以规避的情形。例外制度有两种，分别是1201条下的永久例外制度和临时例外制度。临时例外制度规定由国会图书馆制定，考虑是否将某一作品类型采纳为例外是一个评估特定人群在未来三年对作品进行非侵权使用是否受到影响的过程，具体由版权局实施，有效期为三年。国会图书馆在需要考虑下面五个法定因素：（1）版权作品的可获取性；（2）非营利性馆藏、保存和教育目的使用的可获取性；（3）禁止规避技术措施对批评、评论、新闻报道、教学、学术或者研究的影响；（4）允许规避对于版权作品市场价值的影响；（5）国会图书馆馆长认为应当考虑的其他因素。下面总结版权局推荐临时例外的情况，通过列举版权局考虑的因素中对推荐例外起到重要甚至决定因素的博弈和论证，总结判断是否构成非侵权使用的标准。

二、临时例外标准适用情况

可获取性；可获取性包括因素（1）和（2）。例外支持者只有在证明了由于技术措施的限制，导致人们无法接触版权作品，才完成了该法定因素的证明。2010年，支持者拿5本电子书作为证据证明不可获取，分别是《布莱恩狩猎记》、《麦镇的桥》、《爱因斯坦相对论》、《鱼息》和《埃德加·爱伦坡全集·卷一》。首先，版权局1201条并不禁止对已经进入公有领域的电子书的技术措施进行规避。支持者所举出的《爱因斯坦相对》和《埃德加·爱伦坡全集·卷一》已经进入公有领域的作品在论证对人群的可获取性这个问题时，不具有论证效力。其次，可获取性需要结合发行格式来判断。只有当市面上所有发行的电子书版本都阻碍了读屏功能才能得出接触受到阻碍的结论。在2010年，允许读屏功能的只有两种格式。分别是：Microsoft Lit和PDF。只有这三本书既不支持PDF和也不支持Microsoft Lit情况下，才构成不可获取。没有证据符合条件。版权局进行调查后发现《鱼息》既不支持PDF和也不支持Microsoft Lit。只有一本书能够支持禁止规避阻碍了盲人获取作品。这样的论证由于太过单薄而无法达到证明效果。并不能证明该作品对人群的可获取性受到影响。

对批评、评论、新闻报道、教学、学术或者研究的影响；2006年，以高校教师为首的提案者们要求规避DVD上的技术保护措施获取视频片段，编辑成上课可用的片段。禁止规避技术措施严重影响课堂效率。教学实践表明，使用已经破解并编辑好的作品上课，学生的平均绩点可以达到3.7；而采用现场临时播放视听作品的课堂，学生的平均绩点只有2.5。在课堂上临时打开视频，并快进到需要讲解的部分，至少要花费3分钟。在课堂上，等待3分钟，为了看一个几十秒的片段。学生在这个过程中耐心和注意力早已消失殆尽。在触犯法律的风险面前，许多学者选择了最保险的方法：不规避技术措施，放弃使用被保护的版权内容。学者们对版权作品进行合理使用的权利时刻受到威胁，已被无形的剥夺。版权局认为为教育目的进行规避符合107条所述的合理使用。因此，将视频向国会图书馆推荐。

规避技术措施给作品市场或者作品价值造成的影响；版权作品完成一次销售之后，版权用尽。①版权局认为在可以预见的范围内对版权作品进行利用则不会影响其价值。对作品本身市场的影响，不涉及其他附带产品的影响。该因素评估的价值应该是版权价值，版权利益以外的价值不予考虑。2012年，美国盲人基金会和美国盲人委员会要求设置的电子书例外有一个前提条件，规避主体通过合法途径获得、已经支付了报酬。视频例外大学教授要求规避DVD或者蓝光DVD上视频获取视频片段用于教学，其前提也是先合法获得DVD或者蓝光DVD。电子前沿基金会提出要求规避线上视频的技术措施的前提也是已经合法获得了接触视频的权限。版权局认为规避这些作品的技术措施并不会影响他们的版权价值。

该因素评估的价值应该是版权价值，版权利益以外的价值不予考虑。2010年，电子书例外反对者成功说服版权局，只有当所有格式的作品都阻碍读屏软件，才构成获取作品受到阻碍。2012年采用的电子书例外对提案的例外进行了修改。美国盲人基金会和美国盲人委员会提出只要有一种特定格式的作品无法获取，也应当允许规避技术措施。他们举例说明，当只有苹果商店发行的《漠河隐士》才不阻碍读屏功能，其他的都受到阻碍。也就是说，在2010年的例外情形规定之下，盲人只有拥有至少一件苹果公司发行的产品才能阅读电子版的《漠河隐士》。这样无疑给盲人进行阅读增加了额外的成本。版权局认为允许读屏功能不得成为作品对盲人的一个卖点。否则，盲人为了要能享受到电子文学作品，就必须买遍所有的阅读设备。这种因为读屏功能的差异而带来的市场不被法律保护。

其他应当考虑的因素，这是一个兜底的条款。在6次例外制定的过程中，国会图书馆启用了该因素两次。其中起决定因素并扭转例外采纳情况的是2010年的电子书例外。2010年，由于支持者举证失败，版权局没有将电子书推荐给国会图书馆。但是在2010年公布的例外情形中，电子书例外赫然在列。原因在于，国会图书馆认为盲人获取作品有可能受到阻碍，没有人反对将其列为例外情形，允许盲人进行规避符合社会利益。为了使盲人及时享受到数字媒体带来的益处，国会图书馆认为应该将电子书采纳为例外情形。社会各界对于保障残疾人权益几乎是倾倒式的支持。这也是图书馆敢于直接适用因素（5）的原因。由此看来，国会图书馆通常在一些利益纠纷不大、不敏感的领域使用因素五。

三、临时例外采纳标准评析

因素（1）和（2）是图书馆对设置例外的必要性考虑的最低门槛因素（3）和（4）相互独立，对采纳的适当性进行评估。当禁止规避技术措施对批评、评论、新闻报道、教学、学术或者研究产生不利影响，而允许规避对于版权作品的市场价值不会产生不利影响。因素（5）的主观性非常强。这五个因素是对非侵权使用影响的不同方面，并非完全隔离存在。在实际立法过程中，往往是两个或者多个因素的论证一举完成，或者集中讨论争议较大的方面。

临时例外的采纳标准由版权局根据自身的理解进行适用。该标准趋近于美国版权法107条合理使用的标准。但是该标准的范围大于合理使用，当保护版权是一个偶然因素时，仍然可以适用该标准决定是否采纳例外。②由于要求支持者举证的影响必须是已经发生的影响，因此，作为一个判断未来三年非侵权使用是否会受到影响的标准，具有一定的滞后性。

[注释]

①刘茂林.知识产权法的经济分析[M].北京：法律出版社，1996.

②[美]史蒂文·J·伯顿.法律和法律推理导论[M].北京：中国政法大学出版社，1998.