虚假广告代言人民事责任规制

陶训帅　韩少冲

摘要：新修订的《广告法》明确规定了代言人在代言过程中需要适用商品并做到审慎注意，这是立法的一大进步。但是其并没有具体的详细的规定，在具体的操作过程中存在一定的问题。本文将分析代言人进行虚假广告的法律基础、性质等，对其承担民事责任作简要的规制。

关键词：广告代言人；连带侵权；责任构成

中图分类号：D922.294文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0209-02

作者简介：陶训帅，天津商业大学法学院，经济法学专业研究生，研究方向：经济法学；韩少冲，天津市北辰区人民检察院，助理检察员，研究方向：检察理论及实务。

商品经济飞速发展的当今社会，商品推荐的方式也是纷繁复杂，琳琅满目的。综观这些方式，我们感觉最直观、最常见的就是广告。广告以其直观的商品介绍，强大的吸引力在商品流通的过程中起着无与伦比的作用。如果广告中再引入明星代言，其号召力更是一时无二。例如某明星代言的洗发水，广告一经播出，其市场占有率瞬间提升，可见广告的魔力。但是可惜的是，现在提到该洗发水，我们有的仅是负面的评价，归根到底还是该洗发水本身质量不过关，消费者在使用时可能导致健康方面的损害，并不像其宣传的那样纯天然中药配方、无损害。生产商有着绝对的责任毋庸置疑，但是广告代言人是否需要承担相应的责任呢？最新修订的《广告法》打破之前不承担责任的窠臼，明确认定代言人进行虚假代言是需要承担相应的责任。那么这次修订为什么要增加这项责任呢，其是否具有坚实的法律基础呢？广告代言人承担具体责任的方式是怎么样的。本文将进行相应的研究和分析。

一、虚假广告代言人民事责任承担的法理依据

权利与义务是一对相对又相关的概念。法律关系的基本内容包含权利和义务两个方面，二者之间不能脱离。在享受权利的同时，例如通过代言获取利益，也要相应的遵守一定的义务，即诚信代言。民法的公平原则强调的也是这点。权利与义务不能割裂开来，二者存在适用的一致性。人们在享受各种权利的同时，必须时刻牢记要在一定的限度也就是遵守义务来行使。明星之所以会获得代言机会，是因为他们有着良好的粉丝基础和知名度，利用這种知名度可以为商品的宣传提供强大的能量。消费者基于对明星的信任，采购商品。我们能看到的是，明星对于商品的出售提供了足够大的原因力，如果对于这种行为没有相应的规制，很难保证明星们不滥用代言，使消费者蒙受欺骗。明星代言人获取利益对等的是消费者利益的损失，如果他们不因此而受到追究，符合公平正义的要求吗？所以说，我们有必要去对代言人的行为进行限制，对其不合法的代言进行惩处，这符合权利义务一致的要求。

从信赖利益保护原则上看，信赖利益指因信赖他方意思表示而做出相应回应并支出交易成本①。该原则的初衷在于保护因为对方违法缔约过程中的义务等方面而给相对人造成可预期利益的损失。信赖利益之所以产生，与消费者对代言人好的形象的信任息息相关，虽然这种信任发挥作用于广告之中，但是消费者通过代言人在广告中的行为有理由去相信商品会有这相应的作用或者功效，或者说最少它是合格的，并根据此种判断而购买。这实质上是对消费者信赖利益的损害，代言人在这其中难辞其咎。

二、虚假广告代言人民事责任性质分析

代言人为虚假广告代言行为需要承担责任不再赘言，但是其承担的是何种责任呢？有学者在研究商品在售出后发生损害究竟由谁来承担责任时认为，产商和代言人对于损害的发生分别为直接和间接的作用。危害结果的发生并不是代言直接带来的，但是不可否认的是，代言行为多少起到一定的作用。很多时候，消费者购买这种虚假广告中宣扬的商品不是对商品本身的认可，而是基于对于明星的信任和推荐而购买的。消费者合法利益的损害在这个角度上来说可以部分直接归因于代言人。代言人的行为进一步扩大了商品的受众，危害结果的发生也因此变得更广。代言人与厂商的共同行为导致了结果的发生，并且难以区分。所以我们认为，他们承担的是侵权责任，且这种侵权责任是二者共同造成且紧密联系，也是连带责任。

三、虚假广告代言人具体责任分析

通过前文分析我们知道，代言人承担的是连带侵权责任。我们可以通过对广告代言人在何种情况下承担责任，如何承担进行具体的规制，就可以很好的去约束其代言行为。

（一）虚假广告代言人连带责任的归责原则

针对代言人进行虚假代言活动应当根据何种原则进行追责，学界有着两种观点：持过错归责观点②的认为，代言人要被归责，他需要对虚假广告行为存在着过错，即没有尽到合理义务或者故意。只有这样，代言人才需要为其不法行为买单。持无过错归责观点③的认为，该原则可以有效的去保护产品消费者的利益，并且可以有效的约束广告代言人的代言行为。

按照过错归责的“谁主张，谁举证”的举证归责，消费者需要举证代言人在进行代言活动时就存在主观上的过错。这未免有点强人所难，且增加消费者维权的压力。按照无过错归责原则，虽说他对于保护消费者这个弱势群体的利益有着积极的作用，但是为了限制虚假广告而代言人的代言行为不合理的认定为不合法，对于广告业的发展和尽到合理审查义务的代言人来说是极为不公平的。两种观点似乎不能很好的解决上面的问题，采取折衷的方式来认定进行归责更为合理，即两者混合适用。这点在经济法领域已经有所适用。针对涉及到消费者生命健康领域的广告，对代言行为的归责适用无过错方式，生命健康领域以外的广告根据代言人的过错程度进行认定。

（二）虚假广告代言人民事责任的构成要件

虚假广告代言人承担的是一种连带侵权责任，我们需要进一步研究的是，代言人在为行为时达到一种什么样的程度才需要承担相应的责任。承担责任是毋庸置疑的，但是无限度的责任不管是就公平正义而言，又或者代言人来说，都是不可取的。因而，我们需要细化需要承担责任的具体构成。

1.代言行为存在违法性。代言的产品本身存在缺陷，这是追究代言人相应责任的必要前提。产品不存在缺陷，造成侵害的可能性跟商品本身的质量没有关系，就很难去追究产品生产者等的责任，更进一步来说，追究承担连带侵权责任的代言人也就没有依据。所以，首先要认定的就是代言的相关产品本身是有问题的。再者，代言人代言的广告本身是存在虚假成分的。它包括对于广告实质性方面的弯曲，或者利用自己的知名度对消费者进行误导，又或者过分的夸大产品的质量等等。代言人要对这些虚假行为提供原因力，才会承担相应的责任。广告本身并无任何问题，我们很难去给代言人进行归罪。综上两点，代言人要承担相应的责任需要产品和广告本身存在着问题和缺陷。

2.代言行为造成损害结果。有损害才有救济，没有发生侵权损害情况就无从要求侵权损害赔偿。虚假广告销售的商品在造成相对人损害之后，消费者根据缺陷商品造成的损害才可以在诉讼的过程中将代言人纳入进来，请求其一并给予赔偿。但是对于造成的损害后果，哪些人可以请求呢？什么样的权益损害可以请求？当然，只有消费者才有权要求赔偿但不限于合同的双方它包括买受人、商品实际使用者和第三人。例如购买存在缺陷高压锅送他人，他人使用时爆炸导致来做客的客人受伤，三者均可以请求赔偿。而针对可以作为被请求对象的利益，包括人身和财产利益。缺陷产品造成消费者的人身和财产无论哪种利益的损害，均有权依照《侵权责任法》和《合同法》的有关规定进行处理。当然，对于可被赔偿的财产损害我们要做一定的限制：一是该财产之取得通常系个人使用及消费之用；二是该项财产之取得或使用非为请求权人贸易、商业或者职业之目的。对于损害的范围不能做任意扩张，不能使责任人承担难以预计的损害赔偿责任。

3.具有因果关系。因果关系是一个哲学概念，是反映客观事物之间的相互作用、相互联系的关系，在侵权责任中是指违法行为与损害事实存在引起与被引起的关系。在虚假广告代言过程中，要让代言人承担相应的民事责任，其代言行为需与损害结果存在因与果的关系。

侵权责任的承担重要的构成就是存在着因果联系。先前行为与后期结果不存在原因和结果的关系，就会有着主观归罪的嫌疑。在广告行为中，广告主与代言人之间往往会存在着关联的行为或者联系，他们两者的结合加上缺陷产品的存在会导致一个不好的损害结果。代言人的行为会使虚假广告的受众扩大化，对于损害的发生和扩大都起着重要的作用。所以在判断代言人的代言行为是否构成侵权，是否需要承担责任的时候，需要严格的去判断代言人与广告主之间的关系，判断其是否存在着恶意串通的行为，判断代言人是否在选择代言的时候尽到一个负责人公众人物该有的注意义务。通过以上的判断来认定代言人在侵害过程中起到原因的作用。

四、结语

通过对明星代言人承担法律责任基础的分析，所承担的法律性质的分析，结合着具体的实际，我們对于代言人在虚假广告代言中承担的民事责任进行了初步的规制。但是这只是表面的，虽然《广告法》已经规定代言人代言需要注意的义务，但是还存在很多问题，例如立法中具体的义务不明等等。这些都需要我们去进一步不断研究，不断的去完善。

[注释]

①刘扬军，蒋善祺.论缔约过失中信赖利益的过失相抵赔偿原则[J].河北大学成人教育学院学报，2009.

②姚辉，王毓莹.论虚假广告的侵权责任承担[J].法律适用，2015（5）.

③陈琪.名人代言虚假广告的民事责任问题探究[J].新疆社会科学，2009（6）.