代孕产生的合同诈骗问题探析

摘要：代孕的基本概念目前学界还没有形成统一的界定，不同的文化背景，不同的环境处境得出的代孕的概念也会不同。关于代孕的相关法律规范目前我国的法律是完全禁止的但是对于代孕过程产生的纠纷如何解决在立法上还是空白的，并且对于代孕合同的法律效力不管是在理论界还是在司法实践一直存在争议。本文从代孕的基本概念和相关法律规范着手对代孕合同的法律效力以及是否违反公序良俗等问题进行了分析。

关键词：代孕合同；公序良俗；合同诈骗

中图分类号：D923.9；D920.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0245-01

作者简介：牛玲玲（1991-），女，山东临沂人，上海大学法学院，研究生在读。

一、代孕的基本概念及其相关法律规范

（一）代孕的基本概念

由于代孕的情况比较复杂，目前关于代孕的基本概念学界并没有统一的界定，不同的文化背景，不同的环境处境得出的代孕的概念也会不同。虽然关于代孕的概念并没有统一的界定，但将代孕界定为将受精卵植入孕母的子宫，由其完成十月怀胎一朝分娩的过程是得到社会普遍认可的。

（二）代孕的相关法律规范

虽然前几天关于代孕什么时候合法化上了热搜，但当前我国相关的法律关于代孕的规定时完全禁止的，并且关于在代孕的过程中出现的纠纷如何解决，关于这方面我國的相关立法还是空白。关于“人类辅助生殖技术”这项技术在我国的实施，我国的相关法律对其做了严格的规定，明确规定这项技术的实施只能以医疗为目的，并且其实施主体只能是获得卫生行政部门批准的医疗机构。但卫生部的规定仅仅对医务人员和医疗机构产生约束力并不能阻止公民之间订立代孕合同。所以关于代孕行为产生的纠纷，现行的立法并不能对此行为产生约束力。

二、代孕合同的法合法化之争议

（一）代孕合同的合法化

不管是学界还是司法实践中，关于代孕合同是否合法一直存在争议。但学界和立法上对代孕是一致反对的，其认为代孕合同的产生是对妇女人格尊严的一种蔑视和侮辱，是对妇女身体权的一种侵犯。笔者认为，代孕合同是在合同自由的基础上双方的意思表达一致的基础上产生的，即是经双方当事人平等协商、意思表示一致后形成的一种特殊委托关系，并且双方当事人达成的代孕合同是在合法的权利基础之上。对于代孕合同中的委托方的夫妻而言，生育权是其合法的权利基础，对代孕合同的相对方代孕母亲而言，身体权是其合法的权利基础，即代孕合同的存在是符合我国合同法的基本原则的，符合我国合同法的要求，因此尽管复杂的社会生活，但是代孕合同是具有法律效力的、受法律保护的。

（二）代孕合同与公序良俗原则

所谓公序良俗是指公共秩序和善良风俗，对于代孕的问题是否违背公序良俗的基本原则一直是学界的争议问题。我国的民法通则和合同法都规定民事活动要尊重社会公德不违反社会公共利益。有学者认为代孕合同违背了公序良俗的基本原则应当是无效的合同。对此，笔者认为，此处的代孕合同应当具体问题具体分析不能“一刀切”而认为所有的代孕合同因违背公序良俗原则而无效。公序良俗作为一个抽象的概念其类型复杂含义也在不断地更新变化，抽象性的公序良俗在现代社会的含义是平等自由，代孕合同也产生于现代社会，由此，立法者不应忽视这种社会现象，应以积极的态度去看待代孕行为，而不应用传统的公序良俗的观念来看待现代社会的新生事物。假如双方当事人之间的代孕合同是无偿的，代孕母亲牺牲了自己的利益而满足了委托夫妻生儿育女的心愿，这可谓是高尚的道德表现，不会存在违背公序良俗一说，所以这种无偿的代孕合同是有效的。但是对于有偿的代孕，可能会出现有金钱利益的驱动，滋生出代孕的中介机构哄抬物价等现象，这种现象的出现不仅不利于社会秩序的稳定而且也会违背善良的社会风俗，因此，对于有偿的代孕合同是无效的应给于禁止。

三、代孕产生的合同诈骗罪中合同生效要件之分析

现实生活的复杂性使得代孕合同双方当事人在签订合同的过程中可能会出现被不法之徒利用进行违法犯罪等情形，其实最有可能产生的就是合同诈骗的情形。现实生活中的合同诈骗情形并不少见并有相关的法律对其约束，并且对于合同诈骗中合同生效要件有否没有争议，但是代孕合同由于存在法律规定的空白，再加上监管上的不到位则可能会诱发合同诈骗的情形，但对于代孕合同的法律效力存有争议则对于代孕过程中产生合同诈骗罪其合同的生效要件是否必备也必然会产生争议。所谓合同生效是指合同一经产生就具有法律约束力，合同生效与否关键要看其合同是否符合法律所规定的有效要件，即主体是否合法，内容是否真实，是否符合合同的相应的形式等。但合同生效与否与合同诈骗罪并没有必然的联系，合同诈骗的客观方面是指行为人行为人采取虚构事实隐瞒真相的方式手段进行诈骗，如若，行为人的行为符合合同诈骗的情形则要么行为人的意思表示不真实、要么违背公序良俗的原则等。所以，代孕产生的合同诈骗罪中合同生效与否与合同诈骗罪并没有必然的联系。

[参考文献]

[1]罗满景.代孕合同合法性研究[D].湖南师范大学，2007.