论混合共同担保的追偿问题

摘要：混合担保中，债务人到期不履行债务时，对于担保权的实现，当事人之间有约定按约定，没有约定，债权人应首先实现债务人提供的物保，而在物的担保是第三人提供时，债权人自行选择先实现何种担保。此时，法律没有规定承担了担保责任的担保人是否有权向其他担保人追偿。因此在理论界和实务界产生了巨大争议。

关键词：混合担保；物保；人保；追偿；追偿数额

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）08-0255-01

作者简介：方瑾业（1995-），男，汉族，浙江宁波人，西北政法大学民商法学院，2014级本科生。

一、混合共同担保的含义

混合担保是同一债上既有物保（主要指抵押、质押）又有人保（保证），即一个债上存在多种担保方式。我国《担保法》、《担保法司法解释》和《物权法》，都对混合担保作出了相应的规定。

根据物权法的规定，满足担保实现情形时对于担保的实现首先遵循当事人之间的意思自治，即可对担保权的实现可以进行约定。当事人之间没有约定或约定不明，有债务人提供的物保，债权人应先实现该担保。此外，当物保由第三人提供时，由债权人自行选择先实现何种担保。

虽然法律制定慢慢趋向合理化，但是仍有规定不完善的地方。以下几点物权法没有作出规定：第一，没有规定混合担保中担保人之间是否有追偿权；第二，在允许追偿的前提下，法律没有提供相应的追償标准。因此，我们建立在《物权法》的规定上，讨论混合共同担保的追偿问题。

二、混合担保中担保人之间是否有追偿权

（一）追偿权的争议以及否定观点

《担保法解释》规定承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。而《物权法》规定了保证人在其承担保证责任的范围内有权向债务人追偿，但是其没有对担保人之间的追偿权作出规定。因此引发了学术理论界与实务界的激烈争议。

全国人大常委会法工委在《中华人民共和国物权法释义》中表明在当事人没有约定承担连带担保责任的情况下，保证人与提供物保的第三人之间不存在追偿权。人大法工委所持观点也是不少学者所秉持的，其主要理由为以下三点：第一，违背学理。在担保人之间没有约定的情况下，各担保人之间不存在任何法律关系，即没有法律关系可以使承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿；第二，违反民法意思自治原则。担保人之间没有约定承担连带担保责任时，此时他们内心意思应为以自己提供的担保承担全部债务，内心意思中并未有追偿意思；第三，体现公平原则。担保人在为债务人设定担保时应认识到当债权人实现担保时，自己应以提供所有的担保进行偿还，意识到自己应承担该风险，并且该风险不能转嫁给其他担保人，否则有违公平原则。

（二）否定追偿理由不能成立

人大法工委的上述理由貌似有一定道理，但实际存在疑问。笔者对此提出几点理由：理由一，保证人与物上担保人存在连带责任关系。根据《担保法解释》和《物权法》，实现债权时，物上担保人和保证人实质都处于债务人的地位，并且属于同一层次，符合“同一层次性理论”，其满足连带债务的要件，对外对该债务应承担连带责任，对内存在一种追偿关系；理由二，不违反意思自治原则。担保人设立担保时应当认识到自己可能承担全部债务的风险，但不能因为“担保人应当认识到”而将全部风险强加于担保人；理由三，公平、平等原则的体现。我国混合担保采用“保证人与物上担保人平等主义”原则，基于公平，必须承认他们之间有相互追偿权。

三、担保人相互之间追偿的份额

上文已经论述了，在混合担保中，承担了担保责任的担保人有权向其他担保人清偿其本应承担的份额。因此如何确定担保人互相之间应承担的份额，便成法学家讨论争议的焦点。

第一种做法，每个担保人承担的份额应是按照人数进行平均分摊的数额。担保人承担了超过了其应按照人数平摊下来应分摊的数额，对超出范围可以向其他担保人追偿。德国理论界与实务界采取的是这种做法。

第二种做法，原则应按照第一种做法进行操作。但是，假若物上担保人有数人时，其总体应承担的份额为保证人应承担份额以为的份额，但其内部承担则按照提供担保的物的价值比例进行承担。日本采取的是这种做法。

第三种做法，担保人追偿时依据保证人的保证范围与抵押人提供的抵押物的价值计算各自分担的份额。我国台湾《民法》采用该做法。

综上所述，三种计算方法各有利弊。第一、二种方法较为清楚明了，有利于实践。第三种方法更加符合担保物权与保证两者担保的性质，虽比较复杂但更为合理，有利于裁判的效果。

四、结语

《物权法》未对混合担保中的追偿问题作出规定，为理论界与实务界讨论留下来巨大的空间。笔者认为，根据意思自治、公平等民法原理，必须要承认混合担保中担保人之间的相互追偿权，如果只是否认，轻视追偿权的相关问题，终将对担保人的利益、司法审判造成巨大困难。这是未来立法或者司法解释最终不能避免的问题。

[参考文献]

[1]程啸.混合担保中担保人的追偿权与代位权——对<物权法>第176条的理解[J].政治与法律，2014（6）.

[2]胡康生主编.中华人民共和国物权法释义[M].北京：法律出版社，2007：381.