论“三权分置”中土地承包权与经营权的权利性质

李宗录，王德梅

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590）

论“三权分置”中土地承包权与经营权的权利性质

李宗录，王德梅

（山东科技大学 文法学院，山东 青岛 266590）

坚持土地集体所有，稳定土地承包权，放活土地经营权，是当前我国农村土地制度改革的又一次创新。“三权分置”改革将土地的社会保障功能以及财产属性有机契合。在学术理论界，将土地承包权界定为“成员权”和“物权”、将土地经营权界定为“债权”和“物权”的观点不一，正确界定土地承包权与土地经营权的权利属性是进行土地“三权分置”改革的必然要求。以价值取向和功能目标为标准将土地承包权和土地经营权均定性为用益物权，才会更好地完成土地制度的改革，实现土地效用的最大化。

农村土地“三权分置”；土地承包权；土地经营权

一、农村集体土地“三权分置”的提出

改革开放以来，以家庭承包经营为基础、统分结合的家庭联产承包责任制以“统”和“分”为中心，在坚持集体土地所有制的基础上，把集体土地的承包经营权具体落实到农村各家各户。20世纪80年代这一制度创新，实现了土地所有权和承包经营权的初次分离，与当时城市乡村二元分割的现状相契合，在短时间内解决了农民的温饱问题。随着城市的繁荣与发展，乡村青壮年劳动力进城打工的队伍越来越壮大，随之农村土地被抛荒、废耕的现象越来越严重。同时现代农业的规模化、集约化以及专业化也促使当前农村土地实行“三权分置”改革。因此，“稳定农村土地承包关系并保持长久不变，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权，放活土地经营权”的政策趋向应运而生。[1]从法律层面讲，这一政策选择意味着我国农村土地“二元权利结构”即将被“三元权利结构”所取代。实行土地“三权分置”改革可以进一步稳定土地承包关系，解决土地流转后的不稳定性担忧，让一部分农民“带着承包权进城”，另一部分农民依靠经营权致富。然而，在农村集体土地“三权分置”的改革过程中首先需要明确界定的就是农村土地承包权和土地经营权的权利属性，这也是当前学术界关于“三权分置”制度中争议的问题之一。

二、“三权分置”中土地承包权与经营权的权利性质之争

中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中，第一次提出了农村集体土地承包经营权的所有权、承包权和经营权三权分置，[2]在坚持原有土地承包经营权不变的基础上，构建并设立了农村土地经营权。但是对于土地承包权和经营权的权利性质，学术理论界众说纷纭，观点不一。

（一）土地承包权的性质之争

蔡立东和姜楠学者认为，农村土地承包权与经营权分置是建立财产型农地权利制度的需要，是行使土地承包经营权的方式。土地经营权是设定于土地承包经营权之上的权利用益物权，土地承包权则为其行使受到经营权限制的土地承包经营权的代称。[1]“三权分置”是在现阶段顺应时代对土地承包经营权所做的调适和发展，而不是否定土地承包经营权；是以土地承包经营权为支点，保护农民的既得利益。

刘俊学者将农村集体土地承包权界定为一项“成员权”，即“成员权说”。他认为土地承包权的实质性质是一种承包集体土地的资格，是成员权应有

的内涵之一，但并不是一种必然存在的财产权。土地承包权人只能是农村本集体组织的成员，外来人员不能成为土地承包权人。具有成员资格是成为土地承包权人的前提条件。承包权体现了承包本集体组织土地的一种资格，具有其身份性。成员权又称为社员权，是指社团中的成员以其在社团组织中的地位而享有的各项权益的总称。如果将土地承包权界定为一项成员权，那么作为具有社会保障功能的土地承包权将呈现出与土地承包经营权的“共生关系”，土地承包权成为取得承包经营权的一种过渡。[3]

以张力、郑志峰等学者为代表的“物权说”认为，土地承包权是一项独立的物权，性质为用益物权，是一种实实在在的权利。延续土地承包经营权的用益物权属性，并提出土地承包权的取得虽然具有身份上的限制，但是其客体明显指向财产收益，因而是一项财产权。[4]土地承包权来源于土地承包经营权，性质也应与其相同，才符合权利分离的功能目标。土地承包权的独立性为农民创造出更多的利益，土地承包权指向的客体为土地这一财产权益。

（二）土地经营权的性质之争

“债权说”代表农业部贸促中心的李伟伟学者提出，在土地经营权未流转的情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利。在发生土地流转的情况下，土地经营权的流出方和第三方经营者之间通过签订土地租赁合同，以土地的使用为主要标的物产生一种土地债权债务关系。他认为土地经营权是一项债权。[5]当土地经营权发生流转时，农户只享有土地承包权，土地的流转通过租赁的方式实现，集体组织成员依然是土地的承包权人，通过收取租金实现土地的社会保障功能，到期收回土地经营权，经营权人大量租赁土地实行规模化耕作，按照租赁合同的约定使用农地，按时交纳租金，到期退还土地，以土地的使用权为标的物形成债权债务关系，自租赁合同成立时生效，土地经营权是一项以使用权为客体的债权。

“物权说”代表宋才发学者则提出，农村土地经营权应当属于物权而不是债权，否则土地经营权就不能够依法转让、抵押、处置和担保。[6]在坚持原有土地所有权、稳定土地承包权的基础之上，将土地承包经营权中的占有、使用、收益、处分等权能分离出去，形成一项新的用益物权，即土地经营权。从而激活承包地的财产价值属性，使其成为可增值保值的资本。在经营权到期之后，土地回到承包权人手中，土地承包经营权所有的权能自动恢复。进城务工的农民可将土地经营权有偿流转出去，保留土地承包权。而种粮大户以及家庭农场等善于农业经营的主体通过流转获得大面积土地，实现适度规模化经营，以搞活土地为落脚点，完成土地效用最优化，同时改善了土地废耕、弃耕现象。土地经营权人可以占有、使用、收益、处分土地，有其独立性和排斥性，不受承包权人的限制，可以土地经营权作为抵押物向银行等金融机构申请贷款，拓宽融资渠道。

三、“三权分置”中土地承包权与经营权的权利性质

农村集体土地“三权分置”改革是在坚持农村集体土地所有制的基础上，实行农村土地所有权、承包权、经营权三权分离，在农地集体所有权的约束下，使集体土地的所有权、承包权和经营权“各行其道”，最终实现土地经营权的自由流转。土地承包权与土地经营权的权利性质界定对于实行集体土地“三权分置”改革至关重要。

（一）土地承包权的性质判定及依据

“成员权说”认为土地承包权是集体经济组织中的农户有权承包集体土地的一种资格；“物权说”认为土地承包权是延续土地承包经营权的一项独立的用益物权。本文比较赞同蔡立东和姜楠学者的观点，将土地承包权定义为行使受到限制的土地承包经营权的代称，土地承包权为土地权利人行使现有的土地承包经营权的一种方式。当农民自己经营土地从事农业活动时，称为“土地承包经营权”，而当将土地交由他人经营时，其土地承包经营权中的占有、使用权能即受到限制，此时称为“土地承包权”。

土地承包经营权是我国农村土地承包法和物权法规定的法定权利，而土地承包权和土地经营权并不是法定权利。新一轮土地制度改革，土地承包权与经营权的分置并不是否定土地承包经营权，而是在新时代中对其作出的调适。农地制度的改革均是为强化农民个体权利的目标服务的。坚持土地承包经营制度，尊重农民的真实意思，才能实现维护农民个体利益的目标趋向。在土地承包经营权之外创设土地经营权，受到土地经营权限制的土地承包经营权变成土地承包权。土地承包权有其独特性。从权利性质方面看，土地承包权是一种以土地为权利客体的用益物权，包括对土地的收益和处分权能，其占有、使用权能随土地经营权的流转而受到限制无从

行使，自身收益将通过收取土地经营权流转费用的方式实现。土地承包权与经营权分置后，土地的所有权仍然归集体组织所有。农村各社区的成员在对本集体土地不可分割的共同所有的基础之上实现其个人利益。所谓不可分割，是指为了保障集体经济组织中的每位成员均能够实现对集体土地的享有利益，不能将农村集体土地的所有权分割为独立的个人私有权，从而达到耕者有其田的目标。[7]要坚持土地集体所有，鼓励集体土地承包经营权公开合法流转，多元化发展土地适度规模化经营，全方位培育新型农业经营主体。土地承包经营权的主体只能是本集体经济组织成员，有其限定性，为集体组织中的某成员单独所有。当土地经营权未发生流转时，土地承包经营权人具有占有、使用、收益、处分的权能。当土地经营权发生流转时，承包权人对土地只有收益和处分的权能，而占有和使用权能转为经营权人所有，其权能通过收取经营费用来实现。土地承包权人发生主体变化不会影响到土地经营权人继续经营土地。土地承包权带有本集体经济组织成员承包土地的“成员身份性”，这种身份的认定关乎于土地承包经营权的得失，关乎农民是否可以切实取得土地承包经营权。农户作为集体组织的成员，通过签订协议，构成所有制内部法律意义上的委托代理关系，以土地承包经营权的形式享有土地的占有、支配、使用和处分。[8]土地承包权作为一项用益物权，权利人可以依法转让，但仅限于本集体经济组织成员，且转让期限不得超过承包地的剩余期限。

（二）土地经营权的性质判定及依据

土地经营权是基于土地承包经营权人的意愿，在土地承包经营权的基础之上单独设立的一项新型物权——“权利用益物权”。这一权利用益物权是指在特定的土地经营权流转期限内独立使用土地承包经营权，直接占有、使用土地，并且可以继续进行土地流转。当土地经营权期限到期之时，土地承包经营权人的权能自动恢复原状。

土地经营权作为土地承包经营权的一项新设物权，具有完全的独立性和排他性，土地经营权人可以自主决定是否流转承包土地以及流转对象和如何流转土地。土地经营权是以土地承包经营权这一权利为客体的，但是当土地经营权一经设立，即有了独立的物权效力，不因土地承包经营权的变动而发生变化。同时土地经营权可以独立自由行使，不受任何他人意志的干涉。当权利受到侵害时，可以通过依法行使物权请求权来获得救济，可以对抗包括土地承包经营权人在内的一切人。土地经营权流转具有自愿性，权利主体平等，依据权利人的意思自治，可以流转于任何他人，不再受本集体经济组织成员身份性的限制。土地承包经营权人不得单方面擅自终止土地经营权流转合同，不得基于自身优势不当侵害土地承包权，土地经营权人也不得违背诚信原则、擅自改变土地的用途。土地经营权的存续也不因承包权人的变动而受到影响。同时土地经营权人具有完全的处分权，对土地的合理性处分不受承包权人的限制。土地承包经营权人凭借土地经营权的流转获得转让收入，充分体现出农民才是土地的主人，能够灵活自由地支配土地，利用市场机制将闲置土地流转出去，实现自身利益的最大化。土地经营权作为一项独立的物权，财产属性决定了其可以自由处分，这将解除对农地财产权利流转的约束。一方面现代职业农民可以大范围获得农村土地，利用资金优势和技术优势，优化土地资源配置，实现农业生产现代化以及农产品深加工，提升农业生产价值，同时为农村带来促业就业功效，解决农民就业问题；另一方面，土地经营权的独立性发挥了农地权利的融资功能，将促进农村经济的发展，实现农地权利的财产化。

总之，农村集体土地“三权分置”作为新时代农村土地制度的再次创新，具有特定的法律蕴意，是土地立法层面的新视角。准确界定土地承包权和土地经营权的性质是实行“三权分置”改革的应有之义。将土地承包权理解为受到土地经营权限制的土地承包经营权的代称和把土地经营权定性为物权是对其恰当的定义，有利于维护农民的根本权益，符合“三权分置”改革的根本目标。

[1]蔡立东，姜楠.承包权与经营权分置的法构造[J].法学研究，2015，（3）：31-46.

[2]国土资源部整改中心.关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见[N].人民日报，2014-11-21.

[3]刘俊.土地承包经营权性质探讨 [J].现代法学，2007，（2）：170-178.

[4]张力，郑志峰.推进农村土地承包权与经营权再分离的法制构造研究[J].农业经济问题，2015，（1）：79-112.

[5]李伟伟.“三权分置”中土地经营权的权利性质[J].探索

研究，2016，（2）：28-29.

[6]宋才发.建立农村集体土地三权分置制度的法治探讨[J].学习论坛，2016，（7）：26-31.

[7]韩松.坚持农村土地集体所有权 [J].法学家，2014，（2）：36-41.

[8]潘小英.“三权分置”后的农民权益保护[J].中共郑州市委党校学报，2015，（2）：42-26.

（责任编辑 苏 肖）

On the Nature of Right of the Land Contract Right and Management Right in"Three-division"Land Reform

LI Zong-lu,WANG De-mei
(School of Humanity&Law,Shandong University of Science&Technology,Qingdao,Shandong 266590,China)

Adhering to collective ownership of land,stabilizing the land contract right and liberalizing the flexibility of land management are the current reform of China's rural land system and a new innovation."Three-division"reform combines social security function of land and the nature of property.In the academic community,opinions vary in that the contract right is defined as the member right and the real right;the land management right is defined as the creditor's rights and the real right.It is necessary to correctly define the nature of the right of land contracting and the right of land management.On the basis of the value orientation and function as the standard,land right and land management right are characterized as usufructuary right so that the land system reform can be better completed and the land utility maximized.

"three division"of rural land;right of land contract;right of land management

DF461

A

1673-1972（2017）01-0116-04

2016-09-13

李宗录（1975-），男，山东日照人，副教授，博士，主要从事民商法研究。