对司法决斗立法意图的分析——以血罪观念为切入点

(华东政法大学 上海 200042)

对司法决斗立法意图的分析
——以血罪观念为切入点

陈建斌

(华东政法大学上海200042)

在血罪观念的影响下，法官在刑事重罪的审判中不可带入个人的意愿。因此，日耳曼早期的决斗习惯由于其特性，被法官引入刑事审判，并且将血罪责任推卸到主持司法决斗的神职人员的身上；但是到了格里高利七世之后，教权摆脱了世俗君主的控制，开始了司法决斗的反抗。司法决斗其实是中世纪法官的道德慰藉程序，其制定的目的就是对法官的良心束缚，避免其血罪的加身。

司法决斗；血罪观念

司法决斗是中世纪欧洲的一项特殊的司法程序，它以决斗的胜败来决定诉讼的胜败。从习惯到法律仿佛是一个自然而然的过程，但其原因值得深思。从习惯到法律这一环节仿佛隔层纱，让人琢磨不透。教职人员和法官在制定法典的过程中，是出于何种考量而将决斗引入法典，使它成为一种法定的纠纷解决程序？传统观点认为，司法决斗的废除是由于民智的启发和理性证据的发展，但是我们所看到的是教会成为废除司法决斗的先锋，世俗政府是在教会禁止神职人员参与司法决斗后才被迫无奈将其废除的。对于司法决斗的废除，教会为何如此积极，而世俗政府为何如此被动？本文尝试据以上背景对司法决斗的立法意图进行分析。

一、 问题的缘起

每当我们提起决斗时，我们脑海里总会浮现出两位英雄为了荣誉而浴血对抗的画面。有太多关于决斗的事迹，比如俄罗斯诗人普希金为了爱情和情敌决斗而死的悲剧，美国国父汉密尔顿因与伯尔的决斗而逝世的惋惜，或是大仲马小说里的法国贵族们为了哪怕是想象中的一点点冒犯就生死相搏的情节。但事实上，在中世纪的欧洲，决斗曾是一种“法定的”纠纷处理方法。

(一)司法决斗盛行和衰落的怀疑

司法决斗或者说决斗裁判，并不等同于私人的武力争斗，而是由法庭命令或认可，依预定的法律规则和固定仪式，以武力方式证明案件事实和诉讼请求，旨在避免或结束暴力冲突的司法程序。司法决斗作为一种法定的纠纷解决程序，以决斗的胜利与失败来判定诉讼的成败。

文化人类学表明决斗在人类社会的早期阶段相当普遍。但一般认为决斗首先出现于日 尔曼人之中。决斗与日耳曼人好斗、崇尚武力的民族习性相契合。后来，争斗的习惯逐渐变得温和，出现了有关争斗的某些规则。随心所欲的互相攻击得以约束，也许这便可视为司法决斗产生的渊源。但司法决斗真正产生是在日耳曼人入主西罗马帝国的疆域之后。随着日耳曼势力的扩张、对罗马的征服及日耳曼法的发展，决斗逐渐演变为正式的司法制度，并为中世纪欧洲广泛采用。公元501年，勃艮第国王贡德鲍所颁布的法律是迄今为止发现的关于决斗的最早的法律。

司法决斗作为一种特殊的纠纷解决程序，在中世纪的欧洲盛行一时。直到1215年，教皇英诺森三世在第四次拉特兰会议上宣布禁止神职人员参与司法决斗后，这导致没有神职人员参与司法决斗。由于没有神职人员参与的司法决斗是非法的而且无法启动，欧洲各国才纷纷废除司法决斗。司法决斗从习惯到法律这一环节仿佛隔层纱，让人琢磨不透。习惯到法律的发展仿佛理所当然，所以大多数学者止步于跟深层次的探究。

(二)对司法决斗适用的怀疑

如果仔细审视所谓 “非理性 ”司法决斗所适用的范围，将发现它主要适用于刑事死刑、流血刑的重罪案件，在同时期的没有死刑的民事案件以及刑事轻罪案件中，这些所谓的 “非理性证据 ”根本没有用武之地，相反，所谓的理性证据制度——证人证言、情况证据倒是占据着主导地位。

司法决斗是在事实无法通过其他方式证明且案情重大的情况下，不得已而为之的最后的救济方式。事实清楚、案情轻微、已有适当纠纷解决方式的情形，一般不适用司法决斗。法律一般会有明文规定，决斗仅在其他证明形式无法适用时才采用。所以几乎在所有惩罚是剥夺生命或损坏肢体的严重的犯罪案件中，当被告不承认犯罪事实并且涉案的当事人不同意调解时，司法决斗就成为了主要的证明方式。

总之，在可能判处死刑和流血的严重犯罪中，在现有证据不足以证明事实时，司法决斗被用来作为解决程序，而所谓的理性证据更多地是在轻微案件中使用。

从司法决斗的适用范围我们可以大胆假设，司法决斗之所以从习惯到法律，可能是因为法官在可能判处死刑和流血的严重犯罪中，需要有司法决斗这样的证明方式来代替理性证据。司法决斗主要适用于刑事死刑、流血刑的重罪案件。

二、 血罪观念下的刑事审判观

犯罪有重罪和轻罪之分，对于判处死刑和流血刑的我们一般把它列为重罪，例如谋反、纵火、投毒等。在犯了重罪之后，不可避免的法官将会判处犯人死刑和流血刑。

(一)血罪观念

血罪观念来源于犹太教的对血的禁忌，犹太教中有一个古老的传统，即禁忌血 ，禁止沾染血、吃血。《利未记》中规定：“凡以色列家中的人，或是寄居在他们之间的外人，如吃什么血，我必向那吃血的人变脸，把他从民中剪除。因为活物的生命是在血中，我把这血赐给你们，可以在坛上为你们的生命赎罪 。”他们认为血是上帝赐予每一个生物的，吃血是一种罪过。

(二)刑事审判观

中世纪世俗法律对所有的重罪都适用死刑，所以法官，尤其是从事刑事审判的法官在重罪案件中，面临一种道德上的犯罪。他所担心的并非是无辜的人被错杀，而是对即使有罪的人判处死刑，自己也难免遭到上帝的报复而在末日审判中被投入地狱，这导致中世纪的法官对刑事审判产生了恐惧和排斥。

考察一个时代的特定人群的观念，一定要代入当时的主流思想和文化，不能以现在人们的思想来臆想。中世纪的法官都是有着一定社会地位和财富的贵族和乡绅担任，而且作为社会的主流文化，主导着法官的精神世界。而且世俗当局对神职人员参与公共事务管理的需求不断增加，早期的神学家和教父不得不试图将刑事审判正义化并为其所接受，从而维持刑事审判制度的正常运行。

米兰主教、著名的早期拉丁神父安布罗斯是试图将刑事审判正义化并为其所接受的重要人物。《约翰福音》5:30中耶稣这样说道：“我怎么听到就怎么审判，我的判决是公正的，因为我不求、也不考虑自己的意愿而只求差我来的父的意愿。”以《约翰福音》5:30为基础安布罗斯在其注释圣经诗篇“赞美神法”时，勾画出栩栩如生的“良好法官”形象：“好的法官既不恣意裁判，也不根据自己的意愿判决，而是遵守leges and iura宣布判决。他尊重法律条文，不迁就个人的意向。①安布罗斯以《约翰福音》5:30为基础，将耶稣强调的仅仅尊重上帝的法律演变成尊重世俗的法律和案件事实，但最核心的是不能将个人的意愿带入判决中。

安布罗斯发展出来一套刑事审判正义化观念。首先，法官必须尊重世俗的法律和案件事实；其次，法官必须以“公共身份”而非“个人身份”进行判决，这就意味着法官在进行判决时不能带有个人的意愿和主观情感。只要法官在重罪案件中按照这两点进行判决，血罪将不加身，杀死犯人的是国家和法律而不是法官。

但是对于个人意愿和非个人意愿的区分是很难把握的，在血罪观念的阴影下，法官手足无措。在司法过程中，无论是法律适用、法律判断还是事实判断，都离不开人的主观因素。对于深受血罪观念影响的法官来讲，动用个人意愿就等于自杀，法官急于找到一个方法来解决这一问题。作为日耳曼古老的决斗习惯进入了法官们的视野，他们如获至宝。

三、 司法决斗的立法意图——法官的避罪工具

决斗从习惯到法律并在中世纪盛行，并不是人们想象的那么简单的，它不仅仅是对日耳曼习惯的延续和改造。正如上文所说，在一个法官被血罪观念所笼罩，在刑事重罪案件中战战兢兢地避免使用个人主观意愿的时代，司法决斗却主要被作为一种刑事重罪案件中的司法程序来解决纠纷。如果我们再深入探究司法决斗的运作，你会佩服中世纪法官的智慧，原来司法决斗是法官避免将个人主观意愿带入审判的一项程序，是法官将血罪推卸给牧师的方法。

为什么是司法决斗

1、神的判决

荷马史诗《伊利亚特》就提到，为判断谁是美女海伦的真正主人而进行了决斗，以便让宙斯来决定是谁在撒谎。这一故事包含了司法决斗的要义: 由神来判断是非。意大利的学者维柯说：“凭武力胜负的运气，幸运的战胜者所获得胜利成果就得到合法化了 。这一切只有一个唯一的根源，那就是一切民族生来就有的天意安排的概念，当他们看到善人遭殃而恶人得势时，还必须俯首听从这种天意安排。”

“由神来判断是非”、“天意安排”而不是法官的判决，这就是司法决斗的特殊性质。以决斗的胜利来判决，胜利的一方为胜诉人，而失败的一方为败诉人，这不是法官的判决，而是上帝的判决，败诉人因此而被判处死刑或流血，与法官无关，是上帝和法律判处你的而不是法官。

2、初步裁判和最终裁判的区分

审判是一个适用三段论的过程，首先是对案件的事实进行认定；其次是将实体法运用到认定案件的事实中；最后就是根据实体法规定得出结论。在对事实的认定和实体法的适用中，法官不免会将自己的主观意愿带入来得出判决，但在重罪案件中，这正是中世纪法官所要避免的。

司法决斗中没有对于事实的认定和实体法的适用，它将事实问题和法律问题直接交由上帝解决，即由决斗的胜败来决斗诉讼的成败。所以在司法决斗中我们看到了初步裁判和最终裁判的区分。初步裁判，它是关于争点的裁判，“仅仅决定在相关事项上如何去做、在什么时候做、由谁来做”。例如是不是适用司法决斗，以及司法决斗出现什么结果时可以证明什么。最终裁判，就是对案件的罪与非罪的判定，这是法官所要避免的。

在司法决斗中法官只是对案件进行初步裁判，他的判决不是对罪与非罪的判定，而是对有罪、无罪的结果设定前提条件。法官只是在审判前按照法律的规定，决定适用司法决斗，而之后的最终裁判与法官无关。以决斗的胜利来判决，胜利的一方为胜诉人，而失败的一方为败诉人。正是由于决斗的这一特性，法官为了避免血罪降临己身，将日耳曼的决斗习惯引入刑事重罪的判决中，从而导致司法决斗的盛行。

四、教会的反抗——司法决斗的黄昏

教会神职人员为了血罪痛苦不已，但由于司法决斗产生初期教会处于从属于世俗政府地位，无力反抗。在格里高利七世之后，教会不断壮大，具备了废除这种司法程序的能力，开始了对世俗政权强加在他们身上的“血罪枷锁”——司法决斗的反抗。

(一)王权与教权之争

司法决斗产生时的欧洲，西罗马帝国崩溃，教会为了自身的生存而依附于世俗的日耳曼政权。教权是在王权之下的，教会只是王权用来维护统治的工具。在法律方面的体现就是代表王权的法官不畏惧教权，教士被迫进入司法决斗程序，承担起了血罪责任。

在格里高利七世之前，教会实际上一直没有完全的自主权，教权处于王权之下，教会则处于从属于世俗政权的地位。在1059年以前任职的25位教皇中，有21位由皇帝直接指定，有5位被皇帝废黜。除去克吕尼教之外, 十一世纪欧洲的修道院和主教管区大都是在俗人统治之下……他们的高级教士由俗世君王任命, 而乡村教士则由庄园主选任控制。②

从11 世纪中后期开始，教会和世俗政权之间的关系发生了急剧变化。格里高利七世对教会进行改革，在1075年宣布：“罗马教宗在整个教会中拥有政治和法律上的至高无上的地位，僧侣不受世俗的控制。他还坚持教宗在世俗事务中的终极的至高无上的地位，包括有权废黜皇帝和国王。”教廷不断召开会议并制定教会法令, 禁止教士结婚和担任世俗职务, 并积极争夺主教授职权。其结果是, 一方面, 教士作为一个独特的社会阶层日益区别于世俗社会；另一方面, 教会逐渐摆脱世俗政权的控制而独立。

格里高利七世及其继任者通过改革，使教会逐渐成为一个具有中央集权性质的政治经济实体。教会摆脱了世俗君主的控制，并且形成具有中央集权性质的独立政治实体，也使它具备了废除这种司法程序的能力。

(二)1215年第四次拉特兰会议

其实在司法决斗有明文规定的时候起，教会神职人员就开始对其进行批判，但由于力量的弱小而得不到重视。最早较为系统的对司法决斗进行批评的是里昂大主教阿戈巴德，826年他向虔诚路易致信：“信教的人，不应当想全能的上帝，肯用残忍的打架，使人知道他的奥妙的意思。凡想打架可以使神之判断实显者，是属于愚蠢骄傲而好凭空臆断之徒。这种真义和信仰，是不相容的；

公元1215年，教皇英诺森三世在罗马拉特兰教堂举行了一次规模宏大的会议。四百多位主教、八百多位修道院院长及副院长，以及许多圣品人员和平信徒参加。圣品人员中地位最高的大主教都出席，共七十一位，其中包括君士坦丁堡及耶路撒冷大主教。也有德皇腓得利、法王、英王、亚拉冈王、匈牙利王、耶路撒冷王、塞浦路斯(Cyprus)王派来的特使，以及意大利各城的代表，“好像全世界都到齐了”！

1215年第四次拉特兰会议颁布了七十条教规，其中教规18条教规规定：“禁止神职人员参与流血裁判与决斗。禁止神职人员判决、宣告流血裁判，或者执行流血惩罚，或者在执行流血惩罚的场合出现。根据此条例，任何对教堂和神职人员造成伤害之人，必将受到教会的惩罚……”。这一教规严禁了甚至人员参与司法决斗，而且保护神职人员不参与司法决斗权利，其实是对世俗政府强制神职人员参与司法决斗的反抗。

在强大的教权的保护下，神职人员从司法决斗的血罪枷锁中脱离，从地狱回到了天堂。而且在教会控制力强的国家，为了响应教会的禁令，纷纷废除司法决斗。在没有神职人员参与司法决斗的情况下，世俗法庭的司法决斗程序无法进行，渐渐的被搁置不能启动，中世纪盛行的司法决斗渐渐淡出人们的视线。

五、结语

司法决斗其实是中世纪法官的道德慰藉程序，其制定的目的就是为了解决因血罪观念对法官产生良心的束缚。“不要论断人免得自己被论断！”对我们来说，可能只是圣经中一句最平常不过的告诫。但是，在血罪观念笼罩下中世纪的法官眼中，这句话时常会萦绕在他们的耳边，特别是在关于刑事重罪的审判中。所以对法官来说，他们通常所做的与其说是获得事实证明，不如说是需求道德的慰藉。

在法官为血罪责任而夜不能寐的时候，日耳曼的古老习惯决斗进入其视野，衍生出了他们避罪的堡垒——司法决斗。法官通过司法决斗减少其个人意愿在审判中的运用，将审判分为了初步裁判和最终裁判。“由神来判断是非”、“天意安排”而不是法官的判决，这就是司法决斗的特殊性质。以决斗的胜利来判决，胜利的一方为胜诉人，而失败的一方为败诉人。败诉人因此而被判处死刑或流血，与法官无关。这不是法官的判决，而是上帝的判决。司法决斗对于法官来说，就是其推卸血罪责任的工具。

血罪责任通过司法决斗，从法官转移到了神职人员身上。中世纪王权和教权的抗争体现在司法决斗中，当教权依附于王权时，法官将决斗引入刑事审判，产生了司法决斗，将血罪责任推到主持司法决斗神职人员；但是到了格里高利七世之后，教权不断强大，摆脱了世俗君主的控制，并且形成具有中央集权性质的独立政治实体，也使它具备了废除司法决斗的能力。在1215年第四次拉特兰会议后，神职人员不参与司法决斗权利得到保护，世俗政府不得不向教会低头，司法决斗渐渐退出了人们的视线，最终被世俗政府废除。

[1]徐昕：《司法决斗考》，载《法制与社会发展》2007年第1期

[2]彭小瑜：《西方法制史上的决斗》，载《光明日报》2000年7月14日第C04版

[3]阎照祥：《中古盛期英国神判法析略》，载《郑州大学学报》2010年第2期。

陈建斌，华东政法大学，法律史专业15级硕士研究生。