论我国互联网产业经营者集中救济的适用

摘 要 近年来，互联网产业竞争日趋激烈。随之而来的互联网产业并购案如雨后春笋般涌现。如58同城收购赶集网，携程与去哪儿网的合并以及近日的滴滴优步合并风波等，在互联网产业运行规则还不完善的情况下，众多的集中合并想必是给市场竞争埋下了隐患。随着互联网产业经营者集中的出现，该领域的反垄断研究值得深思。不同于传统产业的是互联网产业具有明显的网络效应、双边市场特征和成本递减与报酬收益递增等特性，因此形成竞争性垄断。既有利于发挥规模经济效用，提高经营者的競争能力，又具有可能破坏有效竞争的市场结构，排除、限制竞争的隐患。而经营者集中救济制度无非是一种权宜之策。本文从互联网产业的特征出发，对经营者集中救济在评估、选择和执行方面进行分析，发现了我国在立法和实践当中存在的不足，并与此对应，对互联网产业的经营者集中救济提出了几项完善建议。希望对当前的互联网产业经营者集中救济有所帮助。

关键词 互联网产业 反垄断 竞争性 垄断 经营者集中救济

作者简介：花荣荣，中国石油大学（华东）文学院硕士研究生，研究方向：经济法。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.336

一、互联网产业经营者集中救济概述

（一）互联网产业经营者集中救济的概念

经营者集中救济，我国以“附加限制性条件批准经营者集中”规定，是指反垄断执法机构为了减少经营者集中对竞争的排除、限制竞争效果在准予经营者集中的同时通过救济措施，从而达到对竞争最大的保护反垄断措施。我国采用类似于美国的三分法方式：结构性救济、行为性救济和混合性救济。结构性救济是通过改变市场竞争结构来减少竞争损害，行为性救济是通过事后限制集中后企业的行为来减少竞争损害。综合性救济则兼顾结构性救济和行为性救济。

（二）互联网产业经营者集中救济的价值

互联网产业不同于传统产业，它独有的网络效应和双边市场特征，规模经济效果以及边际成本呈现递减规律，而规模报酬不断递增特性使得互联网产业规模扩大的同时数量反而减少，从而容易形成市场垄断。同时，因为互联网产业创新、升级速度快，所以要发展壮大企业就必须努力提高科技水平。因而互联网产业中的垄断被称为竞争性垄断，即具有竞争性、动态性、暂时性等特征。所以说，互联网产业的垄断并非绝对性的排除、限制竞争，而会对经济增长起到推动作用。

与此对应，经营者集中救济为并购方和反垄断机构提供了一种可行的折衷方案，使存在竞争隐患的经营者集中能够获得限制性条件批准，这样既防止了经营者集中对市场自由竞争的损害又最大程度的发挥了企业集中的积极效用。同时，追及经营者集中救济的设计缘由，并非为竞争的市场个体而设，而是为了保护有效地市场竞争，才维持市场竞争的有效性以及将可能扭曲的有效竞争纠正过来。在互联网产业经营者合并日益频繁的形势下，经营者集中救济无疑是互联网产业反垄断执法的一剂良药。

二、互联网产业适用经营者集中救济的特殊性

（一）互联网产业经营者集中救济评估

互联网产业在经营者集中救济评估中与传统产业的不同之处主要表现在以下方面：

1.市场分割方面。第一，不同产品市场中，互联网产品的多样性和相似性以及对传统产业的依附性使得互联网产业中产品差异性减小，难以分别，以致传统的定性产品替代分析法不再适用。同时，互联网产业的双边市场特征、免费性以及锁定和冒尖现象使得传统的SSNIP定量分析法难以适用。第二，不同地域市场中，虚拟电子产品完全可以通过国际互联网平台实现全球购销。地域障碍不复存在，因此，运输成本等传统因素也无需适用。而与实体市场相关的产品，在分割市场地域时，传统的经营者所在地、产品覆盖范围以及运输成本等因素仍应考虑。但同时因为互联网的全球性，企业的网络订单更加大了相关市场分割的难度。

2.市场份额方面。无论是传统市场还是互联网市场，高市场份额并不一定导致市场垄断。而且互联网产业中研发能力才是其核心竞争因素，一旦研发创新力下降，其他产业新技术涌向市场，其市场支配定地位也会随之降低。同时，优惠幅度大小也会影响企业的市场地位。因此，高市场份额不能单独成为企业垄断市场的标志，市场进入难易程度、经营者的市场行为等才是影响互联网产业自由竞争的因素。

（二）互联网产业经营者集中救济选择

1.结构性救济。传统产业中，结构性救济通过降低集中经营者的市场份额彻底改变市场结构，防止垄断结果发生。但是，互联网产业中研发能力才是其核心竞争因素，高市场份额并不一定导致市场垄断，市场进入难易程度才是影响互联网产业自由竞争的因素。因此，反垄断机构应该审查集中经营者有没有阻碍新的市场进入者的反竞争行为。剥离有形资产不足以建立新的竞争者，而剥离研发技术等无形资产可以视为建立新的竞争者。遗憾的是依据现有技术水平，剥离研发技术等无形资产的可操作性微乎其微。

2.行为性救济。由于行为性救济的适时性、灵活性和可调整性，在飞速创新和激烈竞争的互联网产业，行为性救济较结构性救济优先适用。但是，在事后监督方面不免存在挑战。

（三）互联网产业经营者集中救济执行

反垄断执法机构在互联网产业中更多地适用行为性救济，谨慎采用结构性救济措施。开放承诺的行为性救济方式在互联网产业经营者集中救济中被广泛采用。开放承诺的价格与条件的确定问题，是互联网产业执行行为性救济过程中面临的常见问题。而解决开放承诺的价格与条件，前提是确定一个合适的竞争性基准。总之，开放承诺等行为性救济措施在执行中是否符合救济决定的要求较难确定，其适用的前提是将执行难度降至最低。

与传统产业相同，互联网产业中行为性救济的执行也面临着同样的监督问题。有关行为性救济在执行中的监督，主要的两种方式是监督受托人与争议仲裁机制。此外，复审条款以其灵活性能及时调整行为性救济的内容，在监督中发挥重要作用。

三、互联网产业适用经营者集中救济存在的问题

（一）互联网产业适用经营者集中救济的立法问题

目前，我国经营者集中救济在相关规则中己经有所体现，如我国《反垄断法》第二十九条、商务部《经营者集中审查办法》第十一至第十五条以及商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》中都涉及经营者集中救济内容。但是，我国立法中关于互联网产业经营者集中救济的法律规范几乎一片空白，只能在極少的规则中解读出些许的互联网相关元素。甚之，行为性救济作为互联网产业经营者集中最有效的救济方式，其在相关规定中的表述更是少之又少。

（二）互联网产业适用经营者集中救济的实行问题

随着互联网产业反垄断案件的增加，反垄断执法机构在适用互联网产业经营者集中救济的经验也越来越多。但总体而论，我国互联网产业经营者集中救济在实行过程中困难重重。

技术方面，由于互联网产业的技术性特征我国反垄断执法机构对专业性人才需求较高，而目前的状况是技术专家非但紧缺而且流动性较大，这与逐年增多的互联网产业经营者集中案件不相适应。并且，我国互联网产业反垄断起步较晚，经验不足，应该借鉴互联网产业发达国家的反垄断专业技术。监督方面，互联网产业广泛适用行为性救济，而行为性救济可能需要持续的监督，反垄断执法机构由于知识水平和执法资源上的局限，也较难保障对互联网产业经营者集中救济执行的有效监督。另外，我国商务部对有关信息披露的具体内容、形式等要求未有涉及，规定过于简单，导致监督不利。灵活性方面，由于互联网产业的高度竞争与动态变化，目前的垄断者很可能被新的竞争者替代，市场竞争结构会随之改变，因此，经营者集中救济在执行过程中需要适时变动。目前我国互联网产业经营者集中救济的案件中，这种变动机制在期限和复审条款的适用上仍存在不合理之处。

四、互联网产业适用经营者集中救济的完善建议

（一）互联网产业适用经营者集中救济的立法建议

1.确立经营者集中救济的原则。第一，必要性原则。反垄断机构应当对互联网经营者集中的目的、行为、效果进行严密的分析，科学裁定批准与否，以及谨慎适用救济措施。第二，比例原则。反垄断执法机构应当采用对并购方负担最小、能够有效消除并购所致竞争损害的救济方案。第三，有效性原则。救济措施必须能够有效地消除并购交易所致竞争损。

2. 考虑互联网产业特殊性。互联网产业区别于传统产业，在经营者集中救济的评估、选择与执行中具有鲜明的特殊性。囿于技术因素，对互联网产业经营者集中救济尚不能以特殊规则规定。但经营者集中救济的一般规则互联网产业也有可适用性，而针对互联网产业的特征则可以通过案例形式在执法中予以运用，并重视积累相关经验。同时，经营者集中救济的法律框架中宜加入对互联网特殊因素的考量，即将网络效应、双边市场特征、垄断性竞争等因素。

3. 细化行为性救济规则。行为性救济作为互联网产业经营者集中救济的主要措施，其在立法中显得过于原则化。目前可以指导意见的形式加以规定：除了继续采用“行为性条件”外，可将执法中常用的行为性救济措施涵盖进去。此外，在补充规则中也明确行为性救济的实施和监督细则，如监督受托人、争议解决机制、复审条款等规定。

（二）互联网产业适用经营者集中救济的实施建议

1.合理选择经营者集中救济方式。首先，在互联网环境下界定相关市场，应综合运用定量分析、定性分析等多种方法界定在互联网环境下的相关市场。其次，由于市场份额指标具有不稳定性、难以预见性等特点，可适当降低其地位，而重视潜在进入的分析。再次，及时进行市场竞争效果评析，重点分析技术竞争。最后，合理选择救济措施，剥离研发技术或知识产权是结构性救济的主要方式，行为性救济则多以采取开放性承诺、设立复审条款等方式对未来市场竞争环境进行调整。

2. 建立技术专家咨询体。经营者集中评估时需要组建适格且中立的专家团队，为互联网产业的经营者集中案件提供良好的技术证据支持。如竞争主管机构组建一个特别委员会，由两名当事人指定的技术专家和一名中立的专家组成，以协助其执行和解、决定或者诉讼判决。

3.加强对集中方行为的监督。因为互联网行业监管部门掌握着丰富的行业信息，对互联网产业的竞争状况更了解，所以反垄断机构在处理互联网产业经营者集中救济案件时，除了探索建立监督受托人与争议仲裁机制之外，还需行业监管部门的协助，更好得严格监督集中当事方的信息披露义务。

4.设立灵活的变动机制。互联网产业的市场竞争结构是处于动态变化之中的，因此设置救济措施的变动机制就很有必要。一般情形下应当设置合适的救济措施期限，且原则上应当设置复审条款，允许交易方在特定情形下提出经营者集中救济终止、变更或替换的变动请求。

参考文献：

[1]刘武朝.经营者集中附加限制性条件制度研究——类型、选择及实施.中国法制出版社.2014.

[2]张小强.网络经济的反垄断法规制.法律出版社.2007.

[3]王晓哗.反垄断法.法律出版社.2011.

[4]袁日新.互联网产业经营者集中救济的适用.河北法学.2014（1）.