香港基本法立法经验研究

邓伟平+江平萍

摘 要 本文第一部分介绍香港基本法立法的过程；第二部分阐释民主立法和科学立法的含义和相互间的关系，再对香港基本法立法过程进行民主立法和科学立法的分析；第三部分对比香港基本法的立法过程，指出中国内地立法中存在的问题，再借鉴港澳基本法立法过程对中国内地立法进行完善。

关键词 香港基本法 民主立法 科学立法

作者简介：邓伟平，中山大学法学院副教授，硕士研究生导师，研究方向：法理学、比较法学和澳门法律等；江平萍，中山大学法学院法学硕士，研究方向：法学理论。

中图分类号：D920.0 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.148

一、基本法立法的过程

1985年4月10日，第六届全国人大第三次会议通过了关于成立《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下简称《基本法》）起草委员会的决定。起草委员会是全国人大为起草《基本法》而设立的临时性工作委员会。在1985年7月1日，起草委员会举行第一次全体会议，至1990年4月4日第七届全国人大第三次会议通过《基本法》，期间经历了4年8个月的时间。

《基本法》的立法过程大致可以分为4个阶段。

（一） 准备阶段（1985年7月-1986年4月）

这一阶段的主要任务是准备《基本法》的正式起草。1985年7月起草委员会第一次全体会议的举行意味着《基本法》起草工作正式开始。会议讨论决定了《基本法》起草的计划和步骤，还决定成立《基本法》咨询委员会。咨询委员会的工作主要是收集香港各界人士对起草《基本法》的意见和建议并向起草委员会反映。第一次全体会议后，起草委员会在北京成立了秘书处，随即秘书处派出调查小组前往香港进行调研。调研小组共参加了110次座谈会，进行了1100人次的会面，走访了法院、大学、工厂、码头、商场、证券交易所、寺庙、马场和公共屋村，非正式接觸了港英政府官员，直接征询香港社会对起草《基本法》的意见和建议，尤其是关于《基本法》结构方面的意见和建议。在这个基础上，秘书处草拟了《基本法》结构草案的讨论稿。

（二） 草拟基本法征求意见稿阶段（1986年5月-1988年4月）

这一阶段的基本任务是起草《基本法》草案征求意见稿。1986年4月，起草委员会第二次全体会议通过了《基本法》的结构草案和起草委员会的工作规则，并成立五个专题小组负责《基本法》的起草工作。每个专题小组有两位负责人，一位为内地委员，一位为香港委员。专题小组成立后着手起草条文，随后分批到香港听取咨询委员会和香港各界人士的意见，并在此基础上修改完善。在1986年至1987年间，起草委员会召开了第三次至第六次全体会议，对专题小组提交的条文进行讨论和修改。在第二年4月的起草委员会第七次全体会议审议和产生了《基本法》草案征求意见稿。

（三）形成基本法草案阶段（1988年5月-1989年1月）

这一阶段的任务是将《基本法》征求意见稿上升为草案。征求意见稿公布以后，用了5个月的时间在全国范围内征询意见和建议。内地委员分两批到香港，与香港委员一起听取各界人士的意见和建议。与此同时，部分起草委员又在北京、上海、广州、福州等地参加座谈会，听取内地各界人士的意见。基本法起草委员会将这些意见汇编成册，供委员们参考。随后专题小组、主任扩大会议对征求意见稿进行了修改完善。总共修改了上百处，涉及实质内容的修改达到八十多处，其中五十多处来自咨询委员会收集的意见。1989年1月，起草委员会第八次会议对《基本法》的序言和条文进行表决，表决采取了无记名、逐条逐件的方式。

（四）基本法草案到通过阶段（1989年2月-1990年4月）

这一阶段的任务是正式通过《基本法》。1989年2月，起草委员会向全国人大常委会作了关于《基本法》草案的报告，常委会审议并公布了《基本法》草案及有关文件并决定开展第二轮公开咨询，咨询在全国范围内进行。随后，起草委员会在咨询的基础上进行修改和完善。在1990年4月4日，第七届全国人大第三次会议正式表决通过了《香港基本法》及其三个附件和相关的文件。

二、基本法民主立法、科学立法分析

（一）民主立法、科学立法的内涵

民主立法和科学立法是我国制定法律的重要指导思想，必须贯穿在立法的整个过程当中。党的“十八大”报告提出：“全面推进依法治国 ，需要加强科学立法、民主立法。”这是民主立法和科学立法在政策上的重要体现。《立法法》第五条规定：“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，坚持立法公开，保障人民通过多种途径参与立法活动。”第六条规定：“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”这是民主立法和科学立法在法律上的重要体现。

民主立法和科学立法有两重含义，一是制定法律动态过程的民主和科学；二是这一动态过程所产生结果的民主和科学。本文所指的民主立法和科学立法主要是从制定法律的动态过程分析的，当然，立法结果的民主和科学与立法过程的民主和科学是分不开的，只有立法程序的民主和科学才能导致立法内容的民主和科学。

民主是指少数服从多数。民主立法可以体现在两个方面，一是民主立法的广度，二是民主立法的深度。民主立法的广度由社会成员参与立法的比例的高低来体现；民主立法的深度由立法主体参与立法的充分程度来体现。

科学意味着对客观事实和规律的尊重。科学立法有两个方面的要求，一是在立法的过程中要尊重客观规律，包括立法自身的规律，二是立法要着力于解决社会生活中的实际问题。科学立法的意义主要体现在保障立法质量和促进立法效率两方面。

民主立法和科学立法各自不同的含义虽然不同，但两者也有密切的联系。科学立法虽然不能完全包含民主立法，但民主立法是体现了科学性的。同样，科学立法也必然体现民主性。科学立法中有民主立法，民主立法中有科学立法，两者是不可分割的，立法过程和立法结果不可能只体现其一，必然是两者的综合体现。

（二） 基本法民主立法、科学立法的分析

正如上面所分析的，民主立法和科学立法两者是不可分割的，立法的民主体现着立法的科学；立法的科学同时也体现立法的民主。在对《基本法》立法程序进行分析的时候，为了避免重复，对其民主性和科学性的分析将同时进行而不再分别阐释。

1. 组织架构的健全：

《基本法》的立法过程中，组织架构健全，先后成立起草委员会和咨询委员会，两个组织间相互配合。起草委员会负责《基本法》草案的起草，起草过程中积极听取并采纳咨询委员会收集到的各类意见和建议；咨询委员会则负责收集香港社会各界的意见和建议并进行整理汇编，然后向起草委员会反映。另外，起草委员会下设五个专题小组。咨询委员会对应起草委员会，也设五个专题小组。专题小组的设立有诸多的好处：最明显的优势是发挥委员各自的专长。在信息爆炸的社会，社会分工越来越细，面对巨量的知识，有限的时间精力意味着每个人只能是有限领域的专家。起草委员会的委员很多正是各自领域的专家，他们在自己所属的领域上更能发挥所长。这样的安排一方面能提高立法的科学性；另一方面也能提高工作的效率。当然，各个专题小组也并非是各自为政、互不干涉，而是在立法规划的基础上分工合作。

2. 起草委员会的结构：

起草委员会的成员共59人。内地委员中，包含各界知名人士10人，法律界人士11人；香港委员则吸收了来自工业、商业、金融、地产、航运、文教、法律、工会、宗教及传播媒介等各界人士。 起草委员中内地和香港委员的数量基本均等，这是因为《基本法》既是一部要在全国范围内实施的法律同时也是对香港地区影响深刻的“小宪法”，起草委员数量上的基本均等同时照顾到了这两方面的因素，体现了民主的精神。在内地委员和香港委员大致均等的基础上，内地委员略多于香港委员又微妙地体现了内地与香港地位的关系。起草委员人员数量比例的这种设计是经过审慎的思考而决定并有其深刻寓意的，体现了一定的科学性。此外，参与起草的各界知名人士是各自领域的利益代表和权利维护者，不同领域均有表达各自利益的机会，这是立法民主的反映；另一方面，他们又是各自领域的专家，在起草中能提供不同领域专业的意见和建议，则是立法科学的体现。

3. 咨询委员会的组成和功能：

咨询委员会由起草委员会香港委员发起筹组，由香港各阶层人士组成，是民间性的咨询组织。其成员全部由香港居民组成，一方面香港居民对香港事务比较熟悉，另一方面香港居民更能代表自身，从而更能维护自身的利益。咨询委员会从成立到《基本法》颁布，收集香港社会各界的意见和建议并进行整理汇编，向起草委员会反映，实际上起到了桥梁和纽带的作用，一方面为香港各界向起草委员会反映要求，另一方面为起草委员会提供来自香港各界的意见和建议。咨询委员会在《基本法》的宣传推广以及在内地委员与香港各界人士交流方面，均扮演了重要的角色。立法民主要求所提的意见和建议能被听取和采纳。在《基本法》征求意见稿公布后，用了几个月的时间在全国范围内开展征询工作，广泛听取各界人士的意见和建议。之后各专题小组、主任委員会扩大会议先后对《基本法》征求意见稿修改了百余处，涉及实质内容的修改有八十多处，其中有五十多处来自咨询委员会收集的意见。 《基本法》的立法过程对意见和建议的重视程度充分反映了对科学立法和民主立法的践行。

4. 基本法草案的宣传：

在《基本法》制定过程中，香港开展了《基本法》征求意见稿的推广活动，印刷征求意见稿150多万册；举办各种讲座；举办“基本法与你”的巡回展览；制作宣传意见稿的录像带；印发《基本法ABC》小册子及在报刊开辟《教你如何读基本法》的专栏；还通过研讨会、集会宣讲等形式进行宣传。 对《基本法》的宣传是为了使大家认识《基本法》、了解《基本法》，加深认同感并增强用法和守法的意识；更是为了促使人们参与到立法的过程中来，建言献策，提供宝贵的意见和建议。

5. 基本法的表决方式：

起草委员会第八次会议上对《基本法》的序言和条文的表决采取了无记名、逐条逐件的表决方式。这种表决方式在世界各国立法中是比较罕见的，其民主性非常强。表决方式可以分为整体表决和单项表决。单项表决是指把含有多项内容的动议案逐项表决，或针对整体表决项中的争议内容单独表决。单项表决的优势，正是整体表决的劣势。整体表决意味着对法律只能采取全盘肯定或全盘否定的态度。但是在实践中，投票人很少会对一部法律持完全肯定或完全否定的态度，往往是只对部分条款有意见。采取整体表决的方式，无论是肯定票、否定票或弃权票都很难反映投票人的完整而准确的意见，同时也不能从根本上解决问题。相反，如果采取逐条逐件的方式表决，能很好地体现出投票人的真实意见，找出争议的焦点和难点，针对具体的条文进行探讨和完善。内地也出现过单独表决，但只是对于重要条款进行单独表决，像《基本法》在起草过程中采用逐条表决的方式在国内只此一例。

6. 基本法制定的时间：

从1985年7月起草委员会第一次全体会议，到1990年4月第七届全国人大第三次会议表决通过，《基本法》立法历时4年8个月。 从这些数据可以发现《基本法》的立法时间是相对持久的。实际上，充足的立法时间跟立法质量是挂钩的。《基本法》这种模式的立法在全球范围内还是首次，它受到其他国家尤其是西方国家的强烈关注，将“一国两制”的构想落实到《基本法》也没有先例可循，《基本法》必须在香港主权回归前较长一段时间颁布这种超前性，大大增加了立法上的困难。《基本法》的制定，关系到国内国外的和平和稳定，关系到中国内地和香港的方方面面。只有做好立法规划、保证时间的充裕，才谈得上进行充足的立法准备，才能广泛征询民意，才能对法律条文字句斟酌认真推敲。

三、中国内地立法程序存在的问题及其完善

（一） 中国内地立法程序存在的问题

无论是全国性立法还是地方立法，基本上都是将提出法律案、审议法律案、表决法律案、公布法律这四个环节作为立法的一般程序。《立法法》对全国人大及其常委的立法程序以专门章节的形式对这四个阶段分别做了具体规定。这是狭义的立法程序。广义的立法程序还包括立法规划、立法调研、法律起草等阶段。本文是从广义的层面对立法程序进行探讨研究。中国内地在立法的过程中存在着的问题主要有以下几个方面：

1. 部门利益影响立法的公正性：

中国实行先决策后起草模式，这是因为中国人大代表是兼职的，难于同时承担提起议案和起草法律案工作。代表的议案往往作为立法建议处理，很少直接进入立法机关的议事日程。这种模式赋予了立法机关很大的选择权力，立法机关完全可以采取更为民主和科学的委托立法形式。但实践中，除了部分由人大机构起草和专家起草外，大部分采取“归口起草”的形式，即哪个部门提出立法议案，就由哪个部门负责起草法律案。政府部门起草法律法规草案的优点在于，能充分利用它们对工作的熟悉和丰富的管理经验，准确把握主要问题及其要害，而且立法与部门未来工作密切相关，因此具有较高积极性。弊端是为不当保护部门利益提供了便利的条件，很容易导致谁起草谁受益的结果。

2. 起草人员素質不高：

目前，我国法案起草人员的素质不高。不重视选择专家、学者加入起草班子，偏向于选择熟悉法案所要解决问题的人员和法案所涉及的业务方面的专家，以为只要熟悉有关情况，法案便可以起草好，便会有质量。事实上，这些专家往往只重视解决眼前的实际问题，往往容易忽视法律之间的协调。法案起草人员的素质不高的问题，在基层尤其严重。全国人大代表、甘肃省平凉市委书记陈伟接受《法制日报》记者采访时提到：设区的市行使立法权存在的主要瓶颈是立法人才的短缺。 实际上，要制定一部体现民主性和科学性的法律， 特别是对于那些复杂程度高、规模大、地位重要的法律离不开高素质的立法人才，尤其离不开专家学者的参与。

3. 立法的公众参与不足：

民主立法意味着立法的参与主体必须尽可能多地囊括更多的民众。然而中国立法的整个程序都出现民众参与不足的问题。立法需要公众积极的参与，只有这样才能发挥民智，使制定的法律更为符合实际，更为科学；也只有参与进来，才能使民众行使权利表达诉求，使制定出的法律更为民主。立法的公众参与不足是由诸多原因造成的：一是立法的公众参与的制度化支持不足。在立法实践中，关于立法的公众参与没有形成连贯系统的制度，具有很大的个人色彩和主观随意性。二是民众的参与意识、权利意识还有待加强。中国几千年的文化传统对权利的漠视和由公权力主导的立法模式而形成的习惯仍有一定的影响。公众参与缺乏制度化支持则强化了民众对立法参与的被动性。

4. 表决方式的不完善：

我国历史上存在对特殊条款进行单独表决的先例，一是在1980年第五届全国人大第三次会议表决婚姻法时对结婚年龄进行单独表决，二是在1989年第七届全国人大常委会第十一次会议表决居委会组织法时对居民是否可以搞生产进行单独表决。 而部分省市人大常委会也对单项表决制度作了规定，比如安徽省。在国家立法层面，实践中的做法是采用一次性的表决方式。2015年《立法法》修改后，第四十一条明确规定了单独表决的表决方式。虽然《立法法》对表决方式进行了一些改善，但是仍旧存在一些问题。一是关于单独表决未明确规定是否过半数通过。二是单独表决的提起主体不够宽泛，从条文看，提起主体仅限于委员长会议。三是仍未规定对意见分歧较大的重要条款的阐释程序。意见分歧往往是在征求意见或是在分组审议时产生的，如果直接提到常委会会议表决，很多委员难于了解双方意见的分歧点。

5. 立法速度的问题：

一方面是立法过快，处于快速发展时期的中国，法制还不够健全，为了应对社会生活中层出不穷的问题，往往追求快速立法。在所谓“有法比没法好”、立法“宜粗不宜细”指导思想下，我国在短短二十多年的时间里，就初步建立起了自己的法律体系。但只追求效率导致部分法律法规形成的时间过于短暂，也容易出现质量不高的问题。另一方面是立法过于缓慢和滞后，有些社会问题已经暴露的非常充分，但还缺乏相关的立法进行规制。例如物流行业的快递发展和校园信贷的出现，却没有对应的法律加以规范。不及时针对现实需要制定相应的法律，正常的社会秩序就会遭到破坏。立法过快过慢都是不科学的，时间充足才能制定出高水平的法律，而及时应对社会问题才能更好发挥立法的作用。

（二） 中国内地立法对基本法立法的借鉴

1. 起草主体多元化：

起草主体的多元化，以及起草班子的组成人员具有广泛的代表性是立法民主的前提和基础，“归口立法” 反其道而行之，容易导致部门利益立法。为规避部门利益立法，立法机关在组成起草班子时，可以参考起草《基本法》的做法，尽量吸收来自不同领域并具有代表性的专家作为起草委员，必要时可以实行部门联合立法。部门联合立法是由人大主导、部门配合、专家参与的多元主体联合起草模式，它可以将立法工作者熟悉立法业务、政府部门了解实际情况、专家中立理性专业的优势紧密结合起来。此种安排能广泛地表达民意，平衡各方利益，真正实现立法的民主。广东省人大为充分发挥专家学者的作用，采取“双轨制”的做法，即由人大与政府共同起草一份法律案，同时人大委托专家起草一份法律案，然后再进行综合。这种“双轨制”起草模式在广东已经实行一段时间，取得了良好的效果。 当然，这种模式需要耗费较多的时间精力，适宜在制定比较重要的法律法规时采用。但总体而言，由不同主体组合起草法律案比单一主体起草要更科学些。

2. 提高起草人员的素质：

解决立法人员素质不高的问题，同样可以借鉴香港基本法立法经验，从两个方面进行完善。一是起草委员背景多元化。背景多元化指的是代表、委员的来源的职业和专业的多元化。《基本法》的起草人员大部分是不同领域的专业人士，从而能够更容易处理所面对的多样化的社会事务。二是专家参与立法。高质量的立法必然对立法人员的素质提出较高的要求，尤其是要求专家参与立法，才能使制定出来的法律漏洞少，操作性强，易于执行。上面提到的部门联合立法的模式可以发挥不同主体的立法优势，其中就发挥了专家学者的作用。专家参与立法可以有多种形式，如召开座谈会、论证会，委托专家开展立法调研，委托专家起草建议稿，立法顾问或咨询团队，聘请立法助理等形式。专家参与立法不但形式上要求专家参与，还要求专家在实质上真正发挥作用，专家的意见能被实质采纳。立法专业化还要求立法人员的分工合作，可以参考《基本法》立法中设置专题小组的做法。现代社会面临的问题非常复杂和专业，立法的发展趋势是趋于专业化。立法过程中设置专题小组，分工合作，有利于发挥立法专家的专长，提高整体的效率，增加立法科学性。

3. 建立民意征询制度：

中国内地公众参与不足的其中一个重要原因是缺乏有力的制度支持。针对这一点，结合香港基本法的做法，可以采取以下措施：一是建立类似于咨询委员会的立法咨询工作小组。咨询委员会在《基本法》立法中发挥了重要的作用，咨询委员会独立于起草委员会，有利于减轻起草委员会的工作，更好地收集民意。二是信息公开。《基本法》立法中很重视宣传工作，及时张贴海报、免费派发《基本法》草案征求意见稿和图文并茂生动形象的小册子。这种做法满足信息公开所要求的获取信息的便捷性、免费性和实效性特點。随着科技的发展和生活方式的改变，可以借助微博、微信等社交平台进行宣传。三是多种立法参与形式。《基本法》立法中发挥不同形式的优势，扩宽交流的渠道，采用座谈会、研讨会、论证会、书面征询等多种形式结合的方式征询民意。四是主动挖掘。立法机构、起草委员会不能被动地等待民众反映意见建议，而应该采取主动积极的态度去挖掘民意。内地立法应该学习在基本法立法中体现的主动精神。五是实质性采纳民意。民主不能仅仅体现在形式上，而应该充分地体现在实质上。《基本法》对民意做到了真正重视，基于民意对征求意见稿进行大量实质性的修改。

4. 表决的方式的完善：

2015年《立法法》修改后，在国家立法层面也采取整体表决和针对特殊条文进行逐条表决的表决模式。这种表决方式在先前《基本法》立法中已有很好的实践。一方面对争议不大的法律法规采取整体表决，可以发挥效率的优势；另一方面对那些争议较大较为复杂的特殊条文采取逐条表决的方式，可以减少不必要的争议，集中精力发现并解决焦点问题，避免因个别条文的争议而导致整部法案被否定。这种设计能更好地反映民意、尊重民意，发挥立法的民主精神；同时解决了实际争议的问题，体现了科学的立法精神。不过，虽然我国内地立法对单项表决制度已有规定，但过于简单，有待改进。建议通过以下措施进行完善：一是在《立法法》中明确规定单独表决过半数通过；二是适当拓宽单独表决提出主体，除委员长会议外，还可以规定达到一定数量的委员也有权提议进行单独表决。三是在常委会会议表决前，应安排相关人员对意见分歧较大的重要条款进行充分的阐释说明，从而有利于委员们了解情况并进行表决。

5. 立法速度的控制：

一部真正体现民主立法和科学立法的法律法规是不可能在短时间内完成的。充足的时间保证是高质量法律的前提条件。对比基本法的立法过程，从立法起草到法律通过超过了四年的时间。如果没有充分的立法时间，就不可能召开多次起草委员会全体会议并对法案进行反复修改完善，就不可能广泛地征询民意和仔细地推敲条文。当然，充足的时间并不意味着过分延长立法期限，过长的立法期间又会导致资源的浪费和失去实效性等问题。试想，如果等到香港回归之际仍未完成《基本法》的制定，社会将陷入怎样的无序和混乱。这就要求事先要做好立法前评估和立法规划，控制好立法速度。立法前评估目的在于确定一个立法项目是否可以进入立法程序。立法规划是根据立法需要、轻重缓急的要求以及立法能力对一定时间内立法项目及相关工作的安排。

注释：

基本法立法过程资料主要参考：焦洪昌.港澳基本法（第1版）.北京大学出版社.2007.

委员会中一切实质性和程序性的问题都由全体会议决定.

冉景蓉.推进科学立法、民主立法.贵州社会主义学院学报.2015（3）.

澳门基本法起草委员会的成员共计48人，其中包括24名内地委员，22名澳门委员和2名土生葡人。跟香港类似的同样也包括了工商界、法律界、新闻界、教育界、宗教界等各界的知名人士，不同的是还包括了两名土生葡人。

焦洪昌.港澳基本法（第1版）.北京大学出版社.2007.16.

云冠平、钟叶坤主编.中华人民共和国香港特别行政区基本法概论（第1版）.暨南大学出版社.1992.66.

紧随香港基本法的澳门基本法从1988年10月举行基本法起草委员会第一次全体会议，到1993年1月历时共4年4个月。

http：//www.legaldaily.com.cn/zt/content/2016-03/11/content_6521574.htm？node= 807 71.重视立法人才培养确保地方立法质量.2016年5月1日浏览.

吴勤民.地方立法单项表决问题探析.上海人大月刊.2011（5）.

2014年通过的《广东省信访条例》、2015年通过的《广东省电梯使用安全条例》即采用“双轨制”起草模式。