对我国毒品犯罪刑罚适用问题的反思

陈伟

〔摘要〕 毒品犯罪刑罚适用的重刑化趋势，与毒品犯罪高涨不下的现状形成了鲜明对比。寄希望通过“以刑抗罪”的传统模式来防范毒品犯罪的实践路径，并未收到预期效果，反而导致了重刑适用的诸多弊端，也与刑罚的整体发展趋势不相合拍。应当改变当前过于倚重刑罚防控毒品犯罪的窘境，重构毒品犯罪的刑罚结构及其内容，从禁毒策略体系入手进行一体化构建，这理当成为法治化语境下理论界与实务界为之不懈共同努力的前行路标。

〔关键词〕 毒品犯罪，法定刑，宽严相济，保安处分，社区矫正

〔中图分类号〕D924.33 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2017）02-0104-08

毒品是世界公认的三大公害之一，如何更好预防与惩治毒品犯罪越来越引起国内外学者的广泛关注。在毒品犯罪遭受各国共同打压的威严态势下，其刑罚运行的现状如何、存在哪些问题、如何予以应对？提出这些问题并进行认真思考，无疑具有极强的现实意义，也是刑罚学者的责任所在。基于此考虑，笔者拟对我国毒品犯罪的刑罚适用进行系统梳理，寄希望能够对此有一更加清晰的认识，并对未来毒品刑罚制度的完善有所借鉴。

一、我国与域外毒品犯罪的法定刑现状

（一）我国毒品犯罪的法定刑现状

毒品犯罪全部集中于我国现有刑法第六章第七节的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”之中，一共涉及11个罪名①。就现有的罪名来看，其具体的法定刑规定如下。第一，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，其法定刑共4档，分别为：15年有期徒刑、无期或死刑，并处没收财产；7年以上有期徒刑，并处罚金；3至7年有期徒刑，并处罚金；3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。第二，非法持有毒品罪，其法定刑共有3档，分别是：7年以上有期徒刑或无期；3至7年有期徒刑，并处罚金；3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。第三，包庇毒品犯罪分子罪，其法定刑共有两档，分别是：3年以下有期徒刑、拘役或管制，3至10年有期徒刑。第四，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，其法定刑共有两档，分别为：3年以下有期徒刑、拘役或管制，3至10年有期徒刑。第五，非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪，其法定刑共3档，分别为：3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六，非法种植毒品原植物罪，其法定刑共两档，分别为：5年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；5年以上有期徒刑，并处罚金或没收财产。第七，非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪，其法定刑只有一档，即3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。第八，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，其法定刑共两档，分别为：3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金；3至7年有期徒刑，并处罚金。第九，强迫他人吸毒罪的法定刑只有一檔，即3至10年有期徒刑，并处罚金。第十，容留他人吸毒罪的法定刑亦只有一档，即3年以下有期徒刑、拘役或管制，并处罚金。第十一，非法提供麻醉药品、精神药品罪的法定刑共两档，分别为：3年以下有期徒刑、拘役，并处罚金；3至7年有期徒刑，并处罚金。

（二）德国毒品犯罪的处罚现状

德国关于毒品犯罪的立法规定集中在《麻醉品法》中，其法定刑大体可以分为八档②。经过对其所列行为类型的概括，其中的主要罪名（笔者归纳）和法定刑如下：第一，吸食毒品罪，首次吸食可免予刑事处分，只罚款。第二，非法持有毒品罪，依据毒品数量或情节的不同，其处罚分别为：处2年以下徒刑；处3个月拘禁至5年徒刑；处1个月至4年徒刑或处5马克至560马克日罚金。第三，非法种植、生产、销售毒品罪，依据行为情节其处罚分别为：处1年以下拘禁或罚金，处2年徒刑，3个月拘禁至5年徒刑，处1个月至4年徒刑或处5马克至560马克的日罚金。第四，非法提供毒品罪，依据对象、结果的不同，其处罚分别为：处1年以下拘禁或罚金，处2年以下徒刑，处2年徒刑，处3个月拘禁至5年徒刑，处1个月至4年徒刑或5马克至560马克的日罚金。第五，走私毒品罪，为个人消费而少量走私的，可以免予刑事处分；处1个月至4年徒刑或处5马克至560马克日罚金。第六，以盗窃、欺骗方式购买毒品罪，处1天拘留至4年徒刑或罚款。第七，广告毒品罪，处1天拘留至4年徒刑或罚款。

（三）日本毒品犯罪的法定刑现状

《日本刑法》专章规定了“关于鸦片烟”的犯罪，意在提前禁止毒品输入和吸食行为，对行政法规定的其他毒品管制制度的违反，也比照刑法规定的刑罚予以处罚，其禁止范围不断扩大，但刑罚在整体上并不苛刻 〔1 〕。除了《鸦片烟法》之外，日本还有《兴奋剂取缔法》《麻药以及精神药品取缔法》《大麻取缔法》，即所谓的药物四法，并针对信纳水等有机溶剂，制定了毒物以及剧毒物取缔法 〔2 〕249。综合而言，日本毒品犯罪可以分为六大类，其法定刑均只有一档，具体如下。第一，输入、制造、贩卖、持有鸦片烟罪，其法定刑为：6个月以上7年以下惩役③。第二，输入吸食鸦片烟的器具等罪，其法定刑为：3个月以上5年以下惩役。第三，海关职员输入鸦片烟等罪，其法定刑为：1年以上10年以下惩役。第四，吸食鸦片烟罪，其法定刑为：3年以下惩役。第五，提供鸦片烟等罪，其法定刑为：6个月以上7年以下惩役。第六，持有鸦片烟罪，其法定刑为：1年以下惩役。

（四）法国毒品犯罪的法定刑现状

《法国刑法》第二章“伤害人之身体或精神罪”第4节规定了毒品走私罪，共11个条文；其危害性内容仍评价为“伤害身体”。法国毒品犯罪刑法规制的重点并不刻意适用重刑，除此之外，规定了毒品犯罪的特别立功制度，立功者刑期可以减半，从而一方面既缓和刑法的严厉，另一方面又减少追诉的困难 〔1 〕。具体而言，法国毒品犯罪的法定刑规定如下：第一，领导或组织毒品犯罪集团罪的法定刑共1档，即无期徒刑并科7500000欧元罚金。第二，非法生产或制造毒品罪的法定刑共两档，分别为：20年徒刑并科7500000欧元罚金，30年徒刑并科7500000欧元罚金。第三，非法进口或出口毒品罪的法定刑亦是两档，分别为：10年徒刑并科7500000欧元罚金，30年徒刑并科7500000欧元罚金。第四，非法运输、持有、提供、转让、取得或使用毒品罪的法定刑仅一档，即10年监禁并科7500000欧元罚金。第五，欺诈进行毒品走私罪、协助毒品走私罪的法定刑共5档，分别为：无期徒刑并科7500000欧元罚金，10年徒刑并科7500000欧元罚金，20年徒刑并科7500000欧元罚金，30年徒刑并科7500000欧元罚金；罚金数额可以增加至洗钱活动所涉及的资金或财产的价值之一半。第六，向他人非法转让或提供毒品罪的法定刑共两档，即5年监禁并科7500000欧元罚金，10年徒刑并科7500000欧元罚金。

（五）墨西哥毒品犯罪的法定刑现状

《墨西哥联邦刑法典》在第七编“妨害卫生罪”中，规定了“毒品犯罪”④。具体罪名（为笔者根据其法条内容概括）和法定刑如下：第一，无授权生产、运输、交易、经营、提供毒品罪（第194条、196条），其法定刑共两档，分别为：处10至25年监禁，并处100至500日罚金；加重前项刑罚的1/2。第二，非法持有毒品罪（第195条、195条A），其法定刑共两档，分别为：处5至15年监禁，并处100至350日罚金；处4至7年零6个月监禁，并处50至150日罚金。第三，非法制作毒品罪（第196条B），其法定刑为：处5至15年监禁，并处100至300日罚金，没收犯罪工具、犯罪对象和犯罪所得。第四，无处方权者非法提供毒品罪（第197条），其法定刑共四档，分别为：处3至9年监禁，并处60至180日罚金；加重前项刑罚的1/2；处2至6年监禁，并处40至120日罚金；加重前项刑罚的1/2。第五，非法种植毒品罪（第198条），其法定刑共四档，分别为：处1至6年监禁；不超过第194条刑罚2/3的幅度；处2至8年监禁；并剥夺从事公共职务或公共委托的资格1至5年。

通过对上述毒品犯罪法定刑的比较考察可以得出，我国对毒品犯罪的刑罚惩处十分严厉。我国的毒品犯罪最高可判死刑，与上述各国规定之间的差异非常明显，依赖重刑惩治的立法思路也异常醒目。从我国刑事立法来看，尽管刑法修正案在不断的往前推进，但是毒品犯罪的重刑化并没有得到实质改观，在毒品犯罪猖獗的情况下，实施重刑仍然是惩罚和预防毒品犯罪的重要思路和主要依赖。另外，我国对毒品犯罪的刑罚处罚档次较多，从1档到4档法定刑都有，一般来说，刑罚档次越多，法官的裁量权越大。由此可见，我国法定刑接续式的立法模式，赋予了法官较大的自由裁量权，因而，需要法官审慎进行刑罚裁量也是我国毒品犯罪刑罚裁量的鲜明特征。再则，我国毒品刑罚处罚的幅度跨度比较大，从管制到死刑的跨度囊括了全部的主刑类型，这也体现了在刑罚法定刑设置时，立法者同样考虑到了毒品犯罪的多样性与差异性。但是，法定刑的升格条件却并不严格，因而重刑适用的可能性较大，刑罚趋重很容易变为现实。

我国对毒品犯罪的立法规定也相当细致，从非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪到各国都有规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪，涉及到毒品犯罪的诸多环节，基本上一体化地反映了毒品行为的各个方面，打击毒品的思路痕迹清晰可见。这也直接反映出不遗余力、严厉打击毒品的基本立场，寄望通过刑事立法的从严规定来治理当下严峻毒品犯罪形势的指导思想。

二、毒品犯罪刑罚适用的重刑化现实

司法实践中，重刑适用同样呈现趋重态势⑤。毒品犯罪整体数量不断增加，证明前期重刑惩治未能达到理想效果；另外，也可以看到五年以上的重刑率较同比有所增长，重刑率远远高出其他犯罪。在当下毒品犯罪仍然比较严重的情势下，按照惯常性思维，自然认为其他非刑事措施难以起到应有作用。于是，为了保障其他法律法规的有效运行与规范效力，作为第二位与保障性法律的刑法自然要被推向前位，并在刑罚适用中予以更加严厉的惩处。

另外，从2016年4月6日发布的《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》来看，其指导思想仍然是依法从严惩处毒品犯罪，以刑罚的严厉制裁来达到控制毒品高涨态势的目标。本次解释进一步细化了有关28种毒品定罪量刑的数量标准，重新厘定了先前没有明细规定的一些情节，并新增了有关甲卡西酮、曲马多、安钠咖等12种新型毒品定罪量刑的數量标准；针对当下实践中高发且未能有效控制的氯胺酮和美沙酮等毒品类型，下调了此类毒品在刑罚适用中的定罪量刑的数量标准。

在司法实践中，各地人民法院依照刑法规定和从严打击的刑事政策，判处大部分毒品犯罪分子以极刑，以至于在一些毒品较猖獗的地方出现了“寡妇村”“老人村” 〔3 〕。从毒品犯罪案件的司法适用情况来看，我国刑法第347条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是毒品犯罪中最主要的犯罪类型，映衬到刑罚适用上，该罪的刑罚配置是我国毒品犯罪中规定刑罚档次最多也是法定刑最严厉的罪名。

就毒品的刑罚适用来说，整体的趋重性仍然较为明显。正如前述统计数据所示，毒品犯罪不仅五年以上的重刑适用率高于其他犯罪，而且非监禁刑的适用也远远低于其他犯罪。比如，2015年最高人民法院关于印发《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（法〔2015〕129号）规定：“对于毒品犯罪应当从严掌握缓刑适用条件。对于毒品再犯，一般不得适用缓刑。”“判处无期徒刑的，可以并处没收个人全部财产；判处死缓或者死刑的，应当并处没收个人全部财产。”就实践情形来看，司法机关把握的标准是对毒品犯罪原则上不适用缓刑，而对判处无期徒刑的，则基本上都是没收个人全部财产。由此可见，无论是毒品犯罪的缓刑适用还是财产刑的附加适用，司法机关对此都是严格掌握的，其从严的刑罚适用基本上得到了实践的一致认可。

三、毒品犯罪刑罚重刑化的症结剖析

从我国毒品犯罪法定刑的立法设置与司法适用的现状来看，通过上述陈述可以较为直观地看出，其最大特点在于重刑化明显。由于毒品犯罪在国际国内呈现出高涨态势，为了更好予以惩罚层面的回应，适用较重刑罚往往成为直接应对的首要选择，因而刑罚幅度不断增长在我国也呈现出较为明显的趋势。

笔者认为，毒品犯罪重刑化的存在主要有如下方面的原因：

（一）毒品犯罪的刑罚设置整体趋重

从我国现有的11个毒品犯罪的罪名来看，刑罚的重刑化趋势十分明显。在刑罚的配置过程中，不仅有死刑罪名存在，而且即使在没有死刑的罪名之中，最高法定刑法为10年有期徒刑及其以上的有7个，比例达到63.6%。由此可见，在立法层面，以重刑惩治毒品犯罪的立法倾向成为主导思想。当然，这与我国刑法“定性+定量”的立法模式存在紧密关系，因为在入罪门槛较高的情形下，如果不配置较高的法定刑，就必须与犯罪行为的入罪需要与打击毒品犯罪的社会需求之间产生更大的阻滞，其不协调性就愈发明显。

反观其他国家毒品犯罪的刑罚设计，更能深化我们对此特征的认识。“与其他各国的刑法条文设计相比较，我们大概可以得出一个直观的感觉，我国的毒品犯罪刑罚设定比其他各国都要重得多。” 〔1 〕从近年来的刑法修正案来看，通过刑事立法回应社会现实成为一种常态，立法关注社会形势已经成为法律的重要使命。在此情形下，在现有刑事立法已经拟定了较重法定刑的前提下，司法机关作为严格依法办事的主体，受制于罪刑法定原则的制约，会将重刑观从立法转化为司法现实。

（二）刑事政策依赖重刑惩治毒品犯罪的刑罚适用

我国是一个深受毒品侵害的国家，从鸦片战争的历史教训来看，毒品给我国带来的屈辱已有百余年的历史，其对国家和国民造成的沉重灾难仍然历历在目。由于客观历史的既往教训，以及现实禁毒的重大压力，毒品犯罪的刑事政策都是以重刑惩治为其指导方向。

这从刑事立法的变革到刑事法网的严密性或严厉性上，从重惩治的刑事政策都可窥见一斑。在1979年刑法中，只有171条规定了制造、贩卖、运输毒品罪，而且其法定刑规定，“处5年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金。一贯或者大量制造、贩卖、运输前款毒品的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。1990年12月28日第七届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《禁毒的决定》，增加了走私毒品罪，非法持有毒品罪，包庇毒品犯罪分子罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，走私制毒物品罪，非法种植毒品原植物罪，引诱、教唆、欺骗他人吸毒罪，强迫他人吸毒罪，容留他人吸毒罪，非法提供麻醉藥品、精神药品罪。1997年的新刑法又增加了非法买卖制毒物品罪和非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪。从刑事法网的严密性来看，毒品犯罪的刑事处罚范围逐渐扩大，刑罚适用面不断扩展。

在刑事司法中，受刑事政策的指导，对毒品犯罪的侦查、审查起诉以及审判过程都日益体现出重刑惩治的趋势。有学者直接指出：“近年来打击毒品犯罪中存在的忽视人权保护的现象。这些现象包括：侦破毒品犯罪中存在的‘特情引诱问题、认定毒品犯罪中以‘推定明知代替‘明知的认定问题、将毒品犯罪的未完成形态认定为完成形态、随意估计毒品数量、死刑过多，出现认定范围‘宽而处刑‘严的问题。” 〔4 〕究其根本原因，之所以在毒品犯罪查处中会存在上述种种情形，与从严的刑事政策关系重大。

（三）毒品犯罪处罚方式决定了其趋重性

1.毒品数量是刑罚适用的基本标准。在毒品犯罪中，行为人涉毒的数量是影响刑罚适用的绝对指标，其数量的大小直接决定刑罚裁量的轻重。比如，走私、贩卖、运输、制造罪规定，行为人走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或甲基苯丙胺50克以上或其他毒品数量大的，就可以判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。然而，在毒品犯罪高涨的社会背景下，当前规定的毒品数量在司法实践中极易达到，重刑标准极易触及，重刑适用因而并非难事。

2. 毒品数量累计计算方法容易导致重刑的适用。刑法第347条规定：“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”由此可见，由于毒品犯罪在立法设置时数额标准本来就不高，加之毒品犯罪的量刑仍然主要取决于毒品数量的多寡，因而在毒品入罪相对容易的情形下，累计计算的方式使毒品数量较易叠加。因而，往往使行为人轻易触碰到最重档次的法定刑，从重惩处就从法律文本变为现实。

3. 毒品数量不以纯度计算。刑法第357条第2款规定：“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”。从司法实践来看，涉毒犯罪中间加入的中间线条越长，为了获得更多的非法利益，毒品的纯度越难得以保证。显而易见，由于实践中毒品类型不同，加之相同毒品的纯度也是五花八门，在此情形下，我国现有刑法规定毒品不以纯度计算的方法，必将增加犯罪行为人触及重刑的几率。

4. 从重处罚的特别规定。刑法第356条规定了毒品犯罪从重处罚制度，即对“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”。虽然学界对该条款究竟是毒品累犯还是毒品再犯仍存争议，但毫无争议的是，现有刑法规定使毒品犯罪从重处罚无疑又是一个明显的体现。就实践情形来看，毒品犯罪的重新犯罪率明显高于其他普通刑事案件，因而在毒品再犯率较高的情形下，此种立法模式必然会带来刑罚趋重的后果。

（四）刑事司法的趋重惯性

从刑事立法来看，毒品犯罪刑罚的趋重性已经有目共睹，这主要体现在最高法定刑的配置上。除此之外，从刑事立法上还可以发现另一鲜明的特点，即刑罚的最高法定刑与最低法定刑之间的幅度较大。例如，走私、贩卖、运输、制造毒品罪包括了刑罚体系中所有的主刑刑种，从最低的管制到最高的生命刑，全部囊括于该罪的刑罚之中：有的是从管制到10年有期徒刑，有的是从拘役到7年有期徒刑，有的是从管制到15年有期徒刑，有的是从管制到无期徒刑。从中不难看出，法定刑间距跨越的幅度比较大，而法定刑过大的现实为法官的自由裁量权预留了较大空间，也为较重法定刑的适用留下了较大余地。

受刑事立法模式的影响，以及从严惩治毒品犯罪刑事政策的导向，加之司法实践中相关犯罪重刑率整体较高，因而法官在选择毒品犯罪的宣告刑时，往往会在惯性引导下倾向适用较重的刑罚。因而，毒品犯罪的死刑适用一直都呈较高比例，正如学者所言，“近年来，全国法院判处毒品犯罪死刑的人数一直是居于各种犯罪之榜首，有的毒品犯罪案件一个案件判处死刑的人数多达数人甚至十人以上” 〔4 〕。受“重刑治毒”思想的影响，长期的实践操作为法官的“审判经验”积累了现实前提，也创设了前行轨道，相当程度上导致法官对毒品犯罪的判处往往选用较重法定刑。

四、毒品犯罪的刑罚预期与客观形势之间的悖反

据统计，2015年，全国抓获毒品犯罪嫌疑人员19.4万名，其中，18岁以下未成年人3588名，18岁至35岁以下人员11.5万名，35岁以下人员数量占被抓获毒品犯罪嫌疑人员总数的61.3%。农民和无固定职业人员15.3万名，占被抓获毒品犯罪嫌疑人员总数的78.9%。此外，贩毒人员还涉及国家公务员、工人、学生、个体工商业者、公司职员等。2015年，全国打掉制贩毒团伙5834个，同比上升18.1%；破获公安部毒品目标案件1139起，抓获犯罪嫌疑人员1.6万名，同比分别上升54.6%和51.8%。全国破获单案缴毒量公斤级以上毒品案件5588起，其中，海洛因案件1292起、冰毒晶体案件1582起、冰毒片剂案件1350起、氯胺酮案件407起 〔5 〕。据联合国统计，毒品贩运已涉及170多个国家和地区，130多个国家和地区存在毒品消费问题；全球每年毒品交易额达8000亿美元以上，相当于世界贸易额的1/3；全球吸毒人数近2.2亿人，每年有10万人因吸毒死亡、1000万人因吸毒丧失劳动能力 〔6 〕。

由此可见，当下的毒品犯罪形势仍然相当严峻，通过重刑来达到毒品治理的期望并没有转化为客观现实。毒品犯罪重刑化的司法适用，带有明显的以刑抗罪的内在追求。无论是刑事立法者还是刑事司法人员，通过刑罚的内在报应性惩戒规制毒品犯罪的迅猛势头是其共同预期。这样的思维模式实质上也是我们惯常的思维模式，即寄托刑罚的高威态势实现对犯罪的扼制，这从毒品犯罪的现实运转中更是清晰可见。然而，以刑制罪的结果并没有在毒品犯罪中起到预期效果，也无法达致“以刑去刑”的理想图景。

“驱动毒品犯罪的原动力，是毒品贩卖所带来的巨额利润” 〔7 〕239。高额利润对于毒品犯罪分子具有极大的诱惑力，许多毒品犯罪分子抱着侥幸心理，愿意为此铤而走险。在重刑观念下，死刑的威慑并没有成为消除毒品犯罪的利器。相反，在暴利的刺激下，毒品犯罪人无视刑罚痛苦的现象随处可见，毒品犯罪亦愈演愈烈。正如菲利所言：“为了获取暴利，犯罪人不畏惧砍首，甚至死刑等酷刑。” 〔8 〕73费尔巴哈曾经说过：“即使违法行为中蕴含着某种痛苦，已具有违法精神动向的人就不得不在违法行为可能带来的乐与苦之间进行细致的权衡，当违法行为所蕴含的苦大于其中的乐时，主体便会基于舍小求大的本能，回避大于不违法之苦的苦，而追求大于违法之乐的乐，自我抑制违法的精神动向，使之不发展成为犯罪行为。” 〔9 〕111

由于近数十年来国家持续不懈地对毒品危害的宣传，加之打击毒品现实案例的推动，以及毒品重刑化在社會产生的扩散性效应，毒品犯罪人在实施毒品犯罪前，往往都知道自己的行为性质及其可能带来的责任后果。但是，即使毒品犯罪的刑罚成本很高，受高利引诱的驱使，加之犯罪黑数的存在，毒品犯罪者仍然前赴后继，甚至出现了“民不畏死，奈何以死惧之” 〔10 〕254的诘问。

因此，现实情形已经告诉我们，毒品犯罪的重刑化路径并非一条防控毒品犯罪的通途，更不是行之有效的灵丹妙药。对毒品犯罪的重刑立法及其司法适用，意图以此威慑公众远离毒品，惩罚、教育和改造毒品犯罪人，遏制毒品犯罪的理想与现实产生了较大差距。就现实来看，吸毒人数和毒品犯罪人数都呈现出逐年增加的趋势，这种客观形势与刑罚预期存在着严重的悖反关系。这一事实提醒我们，应当反思毒品犯罪的刑罚体系，合理安排其刑罚结构，从而更好地实现防控毒品犯罪的预期。

五、改革毒品刑罚适用的理论主张

（一）通过刑事立法改变现有的重刑趋势

贝卡利亚指出：“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈和易感。为了打倒一头狂暴的扑向枪弹的狮子，必须使用闪击。但是，随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。” 〔11 〕44我国对毒品犯罪的规定即体现了从严从重的立法精神。从上述分析可知，我国刑事立法的重刑化对遏制毒品犯罪收效甚微，达不到刑罚预期效果。随着法治进程的推进和世界法治发展潮流的发展趋向，可以尝试通过刑事立法改变现有的重刑趋势，降低刑罚强度，探索通过毒品犯罪的刑罚适用改变现状的途径。

1.废除毒品犯罪的死刑适用。我国死刑的适用仅限于“罪行极其严重的犯罪分子。”“罪行极其严重”意味着判处死刑的犯罪，必须是侵害了刑法所保护的最重要利益的犯罪。相比刑法所保护的其他价值而言，人的生命无疑具有不可比拟的重要性，因此，只有严重危及公民的生命安全的犯罪才可能是“罪行极其严重”的犯罪 〔12 〕257。而毒品犯罪作为一种贪利型犯罪，其犯罪目的不是为了夺取他人的生命或健康，而是为了暴利 〔13 〕。也有学者直接指出，毒品犯罪并不属于刑法中最严重的犯罪，这已经为国际公约所明确确认〔14 〕。因而，毒品犯罪与死刑所要求的“罪行极其严重”并不严格对应，以剥夺生命的刑罚方式惩罚毒品犯罪，明显违背了罪刑相适应原则。

事实上，绝大多数国家都没有将死刑作为打击毒品犯罪的刑罚手段，即使在毒品最大的消费国——美国，对毒品犯罪最严厉的刑罚也仅仅是30年监禁；在德国，对毒品犯罪最重的处罚也只是15年自由刑；而在日本，毒品犯罪中处罚最重的只有10年惩役 〔15 〕。从理论上分析，毒品犯罪具有不应适用死刑的坚实理论基础。同时，毒品犯罪适用死刑也悖反了当下废除或者限制死刑适用的历史趋势，况且死刑的适用并未达到预防毒品犯罪的刑罚预期。基于此，我国应顺应世界法治发展潮流，废除毒品犯罪的死刑适用。正如刑法学家贝卡利亚所言：“一种正确的刑罚，它的强度致使足以阻止人们犯罪就够了。” 〔11 〕47这正是希望通过适当的刑罚措施树立大多数普通人的规范认识，而非寄望于通过死刑来肃清当下的全部毒品犯罪。

从国际禁毒公约来看，对毒品犯罪并没有规定死刑，相反在死刑废除的世界潮流之下，毒品不适用死刑的呼声一直较高。如2002年的第56次联合国人权大会上，人权委员会就明确呼吁废止毒品犯罪的死刑。近些年来，联合国人权委员会更为明确地表明了禁止对毒品犯罪适用死刑的立场，例如，在2005年7月根据《公民权利和政治权利国际公约》发布的针对泰国定期报告作出的结论性观察报告中，人权委员会较为正式地指出，缔约国应修正对贩毒者执行死刑的规定，通过此方式来减少可以执行死刑的犯罪类型。

2.对毒品犯罪数量以纯度予以计算。毒品的数量对毒品犯罪刑罚适用具有至关重要的作用，它不仅是区分罪与非罪的界限（如非法持有毒品罪），而且在司法实践中还起着调节刑罚幅度的裁判作用 〔13 〕。我国刑法明确规定毒品犯罪中毒品的数量不以纯度计算，其合理性确实值得反思。在毒品犯罪过程中，为了获取高额利润，很多毒品犯罪分子往往在毒品中掺假以增加其数量，甚至以非毒品冒充毒品的情形也不乏其例。在此情形下，如果不对毒品进行事前的纯度检测，又如何进行合理化的定罪与量刑？又何以保证量刑的公正性？

不同种类毒品的真毒品含量不同，可能造成的社会危害性大小也不同。如果把不同含量的犯罪毒品总量都作为量刑依据，那就等同于将非毒品视为毒品处理，就会造成罚不当罪 〔16 〕。需要注意的是，在两个毒品犯罪分子所贩毒品的种类相同、数量相同的情形下，如果不考虑纯度而单就数量判处不同的刑罚，罪责刑相适应原则又何以能够实现？如果简单或者粗糙地据此予以重刑惩治，不仅不能达到通过刑罚让犯罪分子认罪服法的效果，反而会使毒品犯罪分子对于自己的行为产生误导，形成错误的法律规范意识。因此，据以定罪量刑的毒品数量，不应单纯地以毒品数量计算，而应以毒品纯度计算。对此，毒品纯度鉴定不仅要适用于可能判处死刑的案件，而且要整体性地适用于所有的毒品犯罪案件。

3.注重财产刑作为附加刑的适用。众所周知，犯罪分子从事毒品犯罪的根本动力在于牟取暴利，那么财产刑就成为打击和遏制毒品犯罪不可或缺的手段。曾有西方学者经过实证研究后认为，对毒品犯罪处以财产刑可谓釜底抽薪。有关禁毒国际公约也强调：“决心剥夺从事非法贩运者从其犯罪活动中得到的收入，从而消除其从事此类贩运活动的主要刺激因素。” 〔17 〕122对毒品犯罪注重适用附加财产刑的规定，不仅符合国际公约的精神，更有利于严惩毒品犯罪，彻底消除毒品犯罪的内在动力 〔13 〕。

然而，从我国现行《刑法》来看，没收财产刑只适用于走私、贩卖、运输、制造毒品罪判处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑的，以及第351条第2款规定的非法种植罂粟3000株以上或其他毒品原植物数量大的情形；除此之外，对其他毒品犯罪则只处罚金刑，并且没有如一些国家的刑法那样规定具体的刑罚幅度。我国对毒品犯罪财产刑的规定还不细致，致使司法实践中对财产刑的适用难以尽如人意，不能很好地发挥财产刑的价值。因此，在立法中应注重财产刑的附加适用，尤其注重罚金刑与没收财产刑对毒品犯罪的惩治与预防功用。

（二）通过刑事司法抑制重刑适用

毒品数量是法院对犯罪分子定罪量刑的重要依据。法院在审理毒品犯罪案件时，应综合考虑被告人的主观恶性、人身危险性、犯罪动机、手段、目的、生活状况、家庭情况以及毒品纯度、社会后果和悔罪态度、当地毒品犯罪客观形势等。然而，由于刑事立法的规定，加之毒品数量在惯常量刑中的主导性影响，反馈到司法实践中，毒品数量往往成为法院定罪量刑的唯一依据，无形中就出现了对毒品犯罪分子处以重刑的现象，偏离了刑罚理性化、公正化的目标。因此，在现有毒品犯罪刑事立法整体趋重的前提下，更应通过刑事司法抑制重刑适用，通过刑事司法的理性发挥第二道防线功能，抑制重刑的泛化适用。

宽严相济刑事政策是刑事司法实践中抑制重刑适用的指导性原则。它作为引导立法与司法的方向性政策，就是要在严格惩治的同时兼顾宽大的一面，这样才能取得与犯罪作斗争的积极效果 〔15 〕。这一政策的提出，体现了刑罚理性主义的观念，顺应了世界刑事政策的潮流。刑罚不是万能的，更不是消灭犯罪的工具。犯罪是社会运行中多元矛盾的结合体，多元因素的存在注定了犯罪的必然存在，而刑罚作为一种来自外部的心理威慑力量，不可能与促成犯罪的社会基本矛盾等深层次原因相抗衡 〔3 〕。为此，司法工作人员在办理案件的过程中，必须理解把握宽严相济的刑事政策，做到当宽则宽、当严则严，理性把握毒品犯罪定罪量刑过程中的轻重两极政策的合理协调，避免之前思维定式的重刑化思想，抑制重刑适用。

（三）注重毒品案件保安处分的适用

保安处分是近代学派以预防刑理念为根基，提出的一种预防犯罪的方法。李斯特说过：“现代刑事政策研究的一个重大成就是，最终达成了这样一个共识：在与犯罪作斗争中，刑罚既非唯一的，也非最安全的措施，对刑罚的效能必须批判性地进行评估。由于这一原因，除刑罚制度外还需要建立一套保安处分制度。” 〔18 〕2保安处分制度是对实施了危害社会的不法行为的无责任能力人、限制责任能力人以及法律上特定的有相当大社会危害性的有责任能力人等所实施的刑罚以外的医疗施治、保护观察等特定措施，以预防和控制犯罪，确保社会平安和矫治行为者本人的不良人格或病理身心的各类刑事制裁制度的总和 〔19 〕。因此，如何在现有刑罚适用的框架与视域下，在现有刑罚的局限性之外合理发挥保安处分功能，同样是打击毒品犯罪需要考虑的重要事项。

在毒品犯罪案件中，相当大部分的毒品再犯罪人员仍然主要是受利益诱惑，单纯运用刑罚并不足以打消犯罪分子再犯的念头。正如吸毒人员“毒瘾易戒，心瘾难除”一样，很多毒品犯罪分子在刑罚执行完毕之后，受暴利的诱惑与利益促发，很容易重操旧业。因而对毒品犯罪分子适用保安处分，可以更好地进行教育和改造，一方面从思想上确立毒品犯罪的危害意识，使其建立良好的规范意识；另一方面通过保安措施的有效运转，使其拥有良好的劳动意识和谋生方式，以减少和预防犯罪，维护社会安全。

（四）推进毒品犯罪社区矫正的开展

在我国，毒品犯罪分子通常是在监狱里执行刑罚，而“把一个人从正常社会中抓走，放入一个不正常的社会中去，而在他获释后，又希望他适应正常社会的生活，这是完全不可能的，是不符合逻辑的” 〔20 〕56。我国《禁毒法》第33条规定：“对吸毒成瘾人员，公安机关可以责令其接受社区戒毒，同时通知吸毒人员户籍所在地或者现居住地的城市街道办事处、乡镇人民政府。社区戒毒的期限为三年。戒毒人员应当在户籍所在地接受社区戒毒；在户籍所在地以外的现居住地有固定住所的，可以在现居住地接受社区戒毒。”除了吸毒人员，我们更要落实毒品犯罪分子的社会化，为毒品犯罪分子顺利回归社会，寻求一种可行的方式。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2009年9月联合下发的《关于在全国试行社区矫正工作的意见》，我国目前正在全面实施的社区矫正，是与监禁矫正相对的非监禁行刑方式。第八个刑法修正案通过法律的形式将社区矫正予以正式确立，在第九个刑法修正案中，为了彰显社区矫正的价值，在异种刑数罪并罚中把管制刑与它种自由刑予以并科处罚。随着非监禁刑价值的确立，社区矫正制度必将得到进一步的实践推行。

社区矫正基于教育刑的目的，为了更好地让罪犯回归社会，将罪犯放回原居住地社区予以行刑监督、教育改造和帮助服务，具有非监禁性、社会参与性、人文关怀性及经济搛抑性，较监狱矫正而言，更能体现行刑目的与行刑手段的统一，更有利于犯罪分子的再社会化，更加人道、经济，更加有利于提高改造质量，把罪犯改造成为适应社會的主体，它是短期自由刑的有效替代措施，也是长期自由刑的合理补救性措施 〔21 〕283。而且从社区矫正的现实效果来看，重新犯罪率得到有效降低，社会效果较为明显。因此，对毒品犯罪分子大胆地开展社区矫正不失为一种可选路径，当然如何有选择性的筛选、结合个体特征予以人身危险性的评估，从而为社区矫正的顺利开展提供保障，将是下一步关注的焦点。根据社区矫正的安排来看，其任务包括“帮助社区服刑人员解决在就业、生活、法律、心理等方面遇到的困难和问题，以利于他们顺利适应社会生活”。对毒品犯罪分子适用社区矫正，最主要是要斩断其涉毒网络，创设切合实际的矫正项目，利用社会多方资源，加大监督查处机制，通过各种技能培训，加强配套机制的完善，锻炼其社会适应性，引导其规范意识，培育劳动积极性，使他们自觉地重新融入社会正常的生活圈，从而实现非监禁罚的价值追求。

注 释：

①在颁布刑法修正案（九）之前，刑法第六章第七节的毒品犯罪共为12个，在刑法修正案（九）之下，由于刑法第350條把买卖与走私制毒物品进行了合并，因而现有的非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪成为一个罪名，本节的毒品罪名从12个成为当下的11个罪名。

②参见曲玉珠：《德国禁毒立法与戒毒方法概述》，《德国研究》，1998年第3期。

③《日本刑法典》第12条规定：“惩役分为无期和有期二种。有期惩役为一个月以上十五年以下。惩役是拘禁在监狱内服一定劳役。”

④参见陈志军：《墨西哥联邦刑法典》，北京：中国人民公安大学出版社2010年，第85-91页。

⑤据某市法院统计，1991年毒品犯罪案件适用死刑的比例仅占死刑总数的8.28%，2001年就已经增长至32.74%，基本上3个死刑犯中就有一个是毒品犯罪分子。据统计，2015年，全国法院新收毒品犯罪案件142000件，同比增长30.79%；审结139024件，同比增长30.17%，审结率93.63%；判决发生法律效力的犯罪分子137198人，同比增长25.08%，其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的27384人，同比增长10.17%；重刑率为19.96%，高出同期全部刑事案件重刑率10.59个百分点。参见http：//www.chinanews.com/gn/2016/04-07/7825827.shtml。

参考文献：

〔1〕李世清.毒品犯罪的刑罚问题研究〔D〕.长春：吉林大学，2007.

〔2〕西田典之.日本刑法各论〔M〕.刘明祥，王昭武，译.北京：中国人民大学出版社，2007.

〔3〕马骊华.宽严相济刑事政策在毒品犯罪案件中的应用〔J〕.云南大学学报（法学版），2008（4）.

〔4〕李邦友.惩处毒品犯罪的“宽”与“严”〔J〕.华中科技大学学报（社会科学版），2006（6）.

〔5〕2015年中国毒品形势报告〔EB/OL〕.http：//www.yjbys.com/gongwuyuan/show-497827.html.

〔6〕陈丽平.中国禁毒立法近六十年风雨历程〔N〕.法制日报，2008-06-26.

〔7〕崔 敏.毒品犯罪发展趋势与遏制对策〔M〕.北京：警官教育出版社，1999.

〔8〕菲 利.实证派犯罪学〔M〕.郭建安，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004.

〔9〕陈兴良.刑法的启蒙〔M〕.北京：法律出版社，2003.

〔10〕老子今注今译〔M〕.陈鼓应，注译.北京：商务印书馆，2003.

〔11〕贝卡利亚.论犯罪与刑罚〔M〕.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

〔12〕陈忠林.刑法总论〔M〕.北京：高等教育出版社，2007.

〔13〕梅传强，徐 艳.毒品犯罪的刑罚适用问题思考——兼论毒品犯罪限制适用死刑〔J〕.甘肃政法学院学报，2006（3）.

〔14〕何荣功.当前我国毒品犯罪死刑限制与废除的主要障碍与对策〔J〕.法治研究，2013（6）.

〔15〕梅传强，张 异.论毒品犯罪刑罚适用中的宽严相济〔J〕.重庆工学院院报（社会科学版），2008（2）.

〔16〕张华封.如何确定毒品犯罪中量刑的毒品数量标准〔J〕.人民司法，1991（12）.

〔17〕赵秉志，于志刚.毒品犯罪〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2003.

〔18〕F.V.李斯特.德国刑法教科书〔M〕.徐久生，译.北京：法律出版社，2000.

〔19〕屈学武.保安处分与中国刑法改革〔J〕.法学研究，1996（5）.

〔20〕克莱门斯·巴特勒斯.罪犯矫正概述〔M〕.龙学群，译.北京：群众出版社，1987.

〔21〕王顺安.社区矫正研究〔M〕.济南：山东人民出版社，2008.

责任编辑 杨在平