英美合同法允诺禁反言制度的演进逻辑

摘 要 本文主要围绕允诺禁反言这一概念，英美合同法中可能仅次于对价原则的一个概念，进行其来源及发展的探索。作为可以绕过对价桎梏、直接赋予非正式合同强制执行力的允诺禁反言，其来源和发展过程十分具有探讨的意义。从其来源上来说，本文发现其形式上来源于证据法中的禁反言规则，进而通过程序法对实体法的影响获得了实体上的效力，而从其实质上而言，其精神内核脱胎于对于信赖利益的保护，而这种保护自始就潜藏在对价公式中的损害要素中。在允诺禁反言的发展中，英美两国由于不同的司法土壤获得了迥然不同的理论发展与司法认同，而在认同度更高的美国，通过《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》的演变，允诺禁反言从初始的模糊性、可能性的标示发展成了一种具有相当强制效力的司法运用途径，但与对价原则的关系还是存在争议。而通过对于现今允诺禁反言的学理地位和司法适用的进一步探讨，本文认为，允诺禁反言远远没有成为一种可以凌驾于对价原则之上的合同效力基础，而是作为一种衡平性的补充性救济基础。在纵览允诺禁反言整个的发展过程后，本文认为在法哲学对经济变革的反映下，伴随着传统对价理论的弱点暴露以及陪审团制度的衰落，允诺禁反言逐渐成为了我们今天认识的形态。

关键词 允诺禁反言 对价 英美 合同法

作者简介：孙毅，中国政法大学研究生院比较法学院。

中图分类号：D913 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.013

近现代合同法思想史的发展主线为古典合同理论向现代新古典合同理论的进程，其发展不可谓不曲折，其中有一种呼声难以忽视，那就是吉尔默教授在其《契约的死亡》中指出的合同和侵权的界限正在模糊，古典合同理论面临“死亡”的结局。在他的阐述中，准契约、不当得利理论的发展和“允诺禁反言”分别从“获益”和“受损”两方面突破了传统合同理论的框架。虽然吉尔默教授的“合同死亡论”在事后被诸多学者视为一种过虑，但是其在书中阐述的合同法与侵权法之间的界限模糊却是实实在在的发生的。这种模糊比较重要的侧面，正如英国学者特莱特尔指出的，“对价原则的未来发展可能会与允诺禁反言等禁反言形态纠缠在一起。” 所以在本文，为了使得讨论可以比较深入，将选取“允诺禁反言”这一方面进行历史的梳理，深刻了解“允诺禁反言”的由来前去，进而力图把握这一古典合同理論思想发展的重要线索。

在关于允诺禁反言的研究上，国内著述并不多见，其中对于允诺禁反言起源与发展的论述并不系统，虽然禁反言的形式与信赖损害的线索都有出现，但并没有一种较为整齐的形式去阐述允诺禁反言完整的渊源与发展，另外，对于允诺禁反言产生的客观社会环境与司法变迁也没有做过多深入的讨论。所以，本文就着重在此两方面力图进行整理。一方面，本文创新地将法学概念的外部形式与内部精神分而治之，分别考察其起源并予以汇合。进而，另一方面，在统观整个允诺禁反言的发展历程后，结合英美两国的司法实践，以历史性、社会性的视角去发掘允诺禁反言制度发展的内在动力。

以下，本文将从允诺禁反言的诞生渊源、允诺禁反言在英美两国不同的发展进路以及当今允诺禁反言的学理地位及司法运用这样的安排进行时间上的梳理，最后对允诺禁反言背后的演变原因进行分析总结。

一、允诺禁反言的诞生渊源

（一）允诺禁反言的形式来源——禁反言（Estoppel）

“允诺禁反言”（Promissory Estoppel）中的“禁反言”（Estoppel），或者说“禁反悔”，的概念是来源于英美证据法中的。允诺禁反言“Promissory Estoppel”其中的“estoppel”这个词据学者考据，来源于爱德华·科克公爵的《英国法概要》，是中世纪法语“estoupe”和英语“stopped”的组合，指的是“因为一方当事人自己的行为或承诺使其难以再开口主张或辩解事实的真实性。” 可见，其实“允诺禁反言”的上位性概念“禁反言”制度始源是一种证据法上的排除性规则。我国学者也将其表述为“被阻却” ，即法院禁止当事人一方在诉讼中主张或否认某一事实的存在，即提出某一事实的当事人一方不得依相反的证据否认该事实，从而确认该事实的存在并免除信赖方的举证责任。

这样一种证据法的程序性规则，由于不断在司法实践中使用产生实体性效力，而逐渐发展出了具有了实体法效力的分支“禁反言”规则。例如记录禁反言（estoppel by matter of record），判决禁反言（estoppel by judgment），契据或腊封文书禁反言（estoppel by deed or estoppel by matter in writing），协议禁反言（estoppl by convention），过失禁反言（estoppel by negligence），财产权禁反言（proprietary estoppel），表示禁反言（estoppel by representation）和行为禁反言（estoppel by conduct）等等 。对于这诸多种类的“禁反言”形式如何分类学界也有不同观点。据学者考据，《朗文法律词典》将禁反言分为四大类：记录在案的事实禁反言、契据禁反言、事实或行为禁反言、衡平法上的禁反言（包括允诺禁反言和财产所有人的禁反言）。其中前三类都是作为证据法上的禁反言出现的，其中刘承韪教授认为，普通法意义上的禁反言是由证据法上的事实或行为禁反言发展而来。 而到后来至19世纪初期，禁反言不再是契约中陈述的自动结果而是一些正式诉讼的自动结果，他不再是一条有关证据和举证责任的规则，而是实体法上的公平和正义的规则。

在实体法的视角下，由于英式独特的法院两分系统，禁反言又可分为普通法禁反言（ legal estoppel）和衡平禁反言（equitable estoppel）。一般来说，普通法禁反言包括了契据禁反言、协议禁反言和表示禁反言，而衡平禁反言正是对于表示禁反言的一种补救。衡平禁反言简单来说，即如果一项损害由于未满足表示禁反言的全部要件而不能在普通法院获得救济，但如就此结束将造成不公正，为避免这种严苛性，衡平法使之能在衡平法法院获得充分救济。 允诺禁反言正是在丹宁勋爵（Denning J.）在判决著名的“高树案”后被补充创制为衡平禁反言的一部分，英国法学家特莱尔（Treitel）教授更是认为衡平禁反言在英国法上应当专指允诺禁反言（原因一是陈述禁反言作为普通法上的原则早在1848年Freemanv.Cooke案中即已确立；原因之二是允诺禁反言从其历史发展来看完全从衡平法上发展而来，是纯粹的衡平法原则。） 。可以看到，“允诺禁反言”其“禁反言”的规则形态的程序逻辑来源于程序法中的英美证据法规则，发展脱胎于实体法中的英国衡平法院，故而其天生就带有公平正义的衡平属性。

（二）允诺禁反言的实质来源——信赖利益（reliance interest）

允诺禁反言其“禁反言”形式起源于英美法的程序法规则，但是其精神内核来源于对于“合理信赖利益（reasonable reliance interest）”的确认与保护。一言以蔽之，允诺禁反言的精神正如丹宁勋爵（Denning J.）所言“My promise is my duty” ，注重的是允诺和行为的一致性价值，旨在保护无偿允诺人的合理信赖的正义性诉求。关于“合理信赖”利益的保护，本文认为，其作为英式违诺赔偿诉讼（assumpsit）中的固有价值，由于对价理论的发展（尤其是美国霍姆斯教授的“交易对价”理论）被掩盖，之后經过以朗·富勒（Lon Fuller）教授的《合同损害中的信赖利益》为代表的现实主义兴起，信赖利益通过对传统的对价理论批判的基础上被重新确认与保护。在这样的一个先抑后扬的过程中，英美两国由于已经有了侧重不同的对价视角与司法系统，允诺禁反言在两国的确立过程也由此呈现了不同的特点。

违诺赔偿之诉（assumpsit）在十五世纪被普通法法院在突破传统令状制度（writ system）的基础上逐渐发展出来，其“统一了合同诉讼形式、提供了允诺执行的一般根据，更重要的或许还在于它使得对价这一早先没有任何技术意义的词语在16世纪变成了用来表达违诺赔偿之诉构成的必要条件的技术性词语” 。另外，法史学家霍兹沃斯（Holdsworth）指出作为现代合同中心规则的对价的“核心要素和最终内容水全部从规制普通法的清偿债务之诉（debt）和违诺赔偿之诉的规则中发展出来，且尤其是从后一诉讼形式的持续扩张发展起来的规则中而来。” 这样一种发源性制度，起始是带有侵权法特点的，而英式“获益——受损（benefit&detrimental）对价”理论中至关重要的“受损”要素即起源于此，如范斯沃斯（E.Allan Farnsworth）教授指出：“对价原则的受诺人的损害要素是从特别违诺赔偿之诉的信赖中发展而来。” 可见，对信赖利益损害（detrimental reliance）的保护本就是现代合同法价值的固有组成。

然而，随着对价理论的发展，“信赖损害”这一概念逐渐沉寂。在英式“获益——受损”对价公式下，“信赖损害（detrimental reliance）”被更广泛的“损害对价（detrimental as a consideration）”因素所包含，普通法院不再将信赖损失作为非正式合同的独立救济基础。而在美式“交易对价理论”下，这种掩盖更提升为一种逻辑上的不相容，关注“契约的正式性和外部性”的霍姆斯主义在“绝对契约责任”思想的指导下，更没有给“信赖利益”留下适用的空间。不过当我们扩大视角，可以看到虽然18世纪到19世纪前期的法学家在理论上是或多或少忽视信赖利益的保护的，但是司法实践中却是有一股保护“信赖利益”的“暗涌”的。而随着经济变革的发生，商业交易形式的复杂化，这条暗涌逐渐浮上水面，在司法领域霍特大法官（John Holt）在1703年的“Coggs V. Bernard”案中再次发掘了信赖利益概念的价值，而在学术领域以科宾（Corbin）、朗·富勒（Lon Fuller）为代表的自然法主义伴随着对于霍姆斯现实主义的批判而兴起，“合同中的信赖损害”重新得到区分与重视，这也便成为“允诺禁反言”形成的实质性法哲学基础。

二、英美两国的不同发展进路

英美法对于一般契约理论有着不同的理解，司法实践也有着不同的侧重，因而虽同为英美法系，但是允诺禁反言在两国的发展特点非常迥异。

（一）允诺禁反言在英国的发展

作为普通法传统的老家的英国，其后首先在商事案件“High Tree” 案中由著名法官丹宁勋爵（Lord Denning）确立了“允诺禁反言”原则。其在判决中之著名论述“如债权人对债务人已表示接受少数数目以清偿较大数目之债务，经债务人业已依约履行，纵债务人未给予债权人其他之酬劳或对价，此项约定即生效力，禁止债权人再违反之前之允诺”。可见，英国的“允诺禁反言原则”是在处理部分债务给付的问题上，对“平乃尔规则（Pinnels Case Rule）”修正的基础上而建立起来的。 其脱胎于商事案件的判决，但是仍然具有诸多限制。如“Combe v. Combe” 案中丹宁法官指出，不得援引“高树案”的判决概因本案中当事人双方无契约存在，而“允诺禁反言”原则不能独立构成诉讼。杨桢教授概括此时“允诺禁反言”的适用限制在于“（1）债务人需因债权人之要约受有损害；（2）仅发生停止清偿之效力，而无消灭债务之效力；（3）允诺禁反言之原则仅可作为抗辩，不得成立独立之诉，即丹宁大法官所言“A shield and not a sword”。后允诺禁反言在英国法院实际上并没有得到广泛的采用，发展亦不如美国迅速，在1970年丹宁法官在参与审理“Panchaud Fr'eres SA” 一案时，将禁反言原则扩张至禁反行为（estoppel by conduct）进行适用，进而将传统的“Waiver”原则修正使用。

（二）允诺禁反言在美国的发展

作为英美法系中对于英国法的继承者，美国法院其实更早发展并实践了“允诺禁反言”规则。一开始，允诺禁反言是作为对价原则的一种例外，即无偿赠与允诺的一种例外救济规则出现的，例如在“Ricketts v. Scothorn”一案中 ，承认无偿允诺因为受诺人的信赖损害而具有执行力。本案中，祖父为使孙女免去工作之苦，签发一张2000元本票赠与但并未要求孙女辞去工作作为交换。法院虽然认为孙女并未提供对价以约束其祖父的签发票据的行为，但却基于孙女辞去工作的“信赖行为”认定有“损害”，判决中援引“衡平禁反言（estoppel in pais）”认为祖父应该对票据负责。显然，本案中法院将“衡平禁反言”原则扩张适用于允诺性质的意思表示的情形（promissory expressions）。 由此之后，允诺禁反言逐渐在美国普通法中得到位置，但其适用范围相当限制在“非商业情形”，例如转移不动产的无偿允诺、寄托、慈善捐助、家庭成员之间的允诺、养老金允诺等等，这种情形一直到《第一次合同法重述》出台才有了相当扩张。

可以看到，虽然采取了同样的“允诺禁反言”原则，但是其在英美两国无论是在确立案例、理论背景、判决采用还是嗣后发展方向上都有不同的进路，所以正如学者所言，探讨英美法上的允诺禁反言规则时，绝不可将其脱离于特定的时空维度。 所以，本文为了使得探讨更有深度和意义，避免引起理论体系上的交叉混乱，后文将重点探讨允诺禁反言在美国的发展，即《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》中关于允诺禁反言的变化。

（三）从《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》

美国的“重述”运动为合同法带来了一次一体化的高潮，但也相应将不融洽的理论窠臼暴露了出来，“允诺禁反言”就是其中一例。而在自《第一次合同法重述》到《第二次合同法重述》的发展中，基于对于信赖利益的愈来愈重视，“允诺禁反言”原则获得了地位的提升。

威灵斯顿与科宾共同参与了《第一次合同法重述》，理念上的分歧使得《第一次合同法重述》患上了吉尔默教授所称的“精神分裂症”，其集中体现在“对价定义”与初现端倪的“允诺禁反言”规定的冲突上。《第一次合同法重述》第75节对于对价的限制性定义 是纯粹的霍姆斯式观点，而第90节的“约定必得行为” 却扩展了强制执行的基础，实际上是对于允诺禁反言的模糊性妥协：“就允诺而言，要约人应当合理地预见承诺人因此做出的行为或者出于确定的真实个性的容忍，一但这种行为或容忍真实明确地做出，该允诺即具有法律约束力，为维护法律正义，强制履行该允诺亦为可取。”为什么出现这样怪异的结合？吉尔默教授给出了重述工作的有趣历史：“卡窦佐-科宾”派对于对价的模糊定义不能战胜“霍姆斯-威灵斯顿”派的对价理论，但是科宾却提出成百上千的案例清单指出了现实中“即不存在对价 也不存在责任的情况中，法院都加进了契约责任”这一矛盾。这一争论反映了19世纪末20世纪初美国的法官困境，在“互惠对价”广泛承认的背景下，法官不能单纯声称“损害就是对价”来保护陷入没有正式契约困境的原告，因此其寻求了“不得反悔”，也即“禁反言”的原则。

而经过20世纪30年代世界性革命的冲击，第二代重述者卸下了“普通法传统原则”的包袱，《第二次合同法重述》应运而生。《第二次合同法重述》中“信赖利益原则”成为非正式对价强制执行的基础，超越了“互惠交易”理论以适应商业环境。在吉尔默教授的考察下，《第二次合同法重述》的第75节对价定义虽有科宾化的痕迹却无实质性变化，相反第90节受到的重视程度与实质变化巨大：“允诺人能合理地预见其允诺会引致受诺人或第三人的作为或不作为且其允诺也确实引致了该作为或不作为，如果只有履行其允诺才能避免不公平结果的产生，则该允诺有约束力。对违反允诺的救济，以达到公平为限度。”可以看到，原先“要求承诺人的行为或容忍具有明确、真实的特点”被删除，增之以“对违反允诺的救济，以达到公平为限度” 。除此之外，评论及其说明明确了第90条同时适用于非商业性环境和商业性环境，解决了第90条应用局限性的问题。如此看来，“允诺禁反言”的地位被大大提升，几有吞并“互惠对价”原则之势，这种架空对价的危险正如评论“‘信赖之可能性大概就是强制执行的充足理由而无需探寻有无‘对价”。可以说，《第二次合同法重述》对于“允诺禁反言”的优待强行弥合了《第一次合同法重述》的“分裂” ，与此同时允诺禁反言在美国的司法渗透更加深入了。

三、允诺禁反言的当今地位与司法适用

经过上述的近代梳理，我们可以渐渐清楚了允诺禁反言的近代发展进程。如学者总结，“允诺禁反言原则经历的了四个历史阶段：衡平法的阶段、作为合同对价原则替代的阶段、侵权法中独立请求信赖损害的阶段和重回衡平权利、义务与救济的阶段。” 在这种线索指引之下，我们看到了信赖利益在英美法国家经过18到19世纪的从沉寂到重新发现，再到20世纪迎来新生，暂且抛却侵权法中的讨论，允诺禁反言也伴随着这种信赖利益的“复兴”在与对价原则的区别中获得了自己在司法实践中的位置，而时至今日，合同法中允诺禁反言的现代讨论逐渐明确了一条主线，即由非商业情境向商业情境的扩张，伴随着这种扩张讨论“允诺禁反言”与“对价原则”的关系。以下，我们将从学理讨论和司法实践两个维度试着观察一下这种情形。

（一）学理地位

美国的情形是，“交易对价”理论是赋予合同执行力的统治性理论，在这样的理论底调下，允诺禁反言多是作为一种衡平法上考虑的补充。《第二次合同法重述》的第90条成为了以信赖为基础提供法律救济的源泉。且针对情形越来越多认可了商业交易。在《第二次合同法重述》第90条中，作为《第二次合同法重述》的报告人，范斯沃斯指出允诺禁反言适用的四个要素，即“（1）必须存在一个允诺；（2）允诺人必须有充分理由预见对方对允诺的信赖；（3）允诺导致了这种信赖；（3）只有强制执行允诺才能够避免不公平。” 上述已经成为允诺禁反言在美国的主流观点。在美国的“交易对价”下，虽然“合理信赖”本身并不能视为“交易的对象”，但是在市场之外或市场边缘的合同现象，诸如上文提到的“无偿转让土地”、“慈善捐助”或“家庭成员之间的允诺”等等，其强制执行的诉求不可忽视，所以游离在“交易对价”理论逻辑之外的“允诺禁反言”，作为一种替代性存在是非常必要的。但是，也正如吉尔默教授所担心的，信赖作为替代性基础的正当性来源于侵权法，这极有可能导致“合同被吸收进‘侵权法的主流之中” 。但是，美国本土伴随着法律现实主义者对形式主义者的斗中获得了上风，这种担忧或多或少被忽略了。

英国的情形却与美国不同，其尤其在学理上没有给允诺禁反言太多活跃的空间。因为英国始终没有抛弃的是基于“获益——受损”公式的对价原则，这种原则发展于普通法法院而不是哈佛法学院，其在一开始就带有一种有意或无意的模糊性，这种模糊性为法官带来了可以为当事人“寻找”案件中的“获益因素 ”或者“受损因素”的可能，而“受损因素”一般可以包容“信赖损害”，当然也不必大费周章区寻求“允诺禁反言”这种“旁径”。不過当然的，英国也存在对于“允诺禁反言”正当性的著述，例如阿蒂亚指出的：“约定的概念中已经蕴含着道德的，乃至法的约束力的判断，首先存在有关约束力的判断，之后约定才被承认。而约定的法的拘束力的有无，与道德的拘束力之有无是不可分的，而‘信赖应被保护正是约定背后的道德原理” 显然阿蒂亚教授是赞赏富勒教授的《合同损害赔偿中的信赖利益》的，其甚至倾向“合同上的债务可被认为主要建立在承诺着的实际的或可能的信赖之上” 。

我国学者对于区分“允诺禁反言”和“对价”的适用也提出了自己的路径，即“简而言之，以‘允诺禁反言原则起诉的允诺相对人，其损害虽因为由于允诺人的允诺，但是允诺人的允诺却不是以允诺相对人的损害为交易磋商的对象。” 所以允诺禁反言发展到这里，已经出现了相当的理论分歧，有学者认为允诺禁反言是对价原则的替代物 ，也有认为允诺禁反言和对价截然对立的 ，另有学者主张允诺禁反言是对价原则的补充 。所以，当下的允诺禁反言虽然看起来已经发展到了一个节点，但是围绕其的适用问题，如何与对价原则相处，还是一个在学界仍在讨论的问题。

（二）司法适用

那么，现在允诺禁反言究竟在司法系统中获得了怎样的认同呢？

在司法实践的典型案例方面，英美两国当然还是有着显著的不同。作为首先在商事案件中确认了允诺禁反言的英国，其看起来在司法上迈了一大步但实际上并没有继续前进。丹宁勋爵在“高树案（Central London Property Trust V. High Trees House）”确立了允诺禁反言，却也对它加上了“a shield not a sword”的抗辩性使用枷锁，在这种限制下以及英式对价理论的大环境下，英国法院在之后并没有多加认可并使用“允诺禁反言”这一路径。而在美国，在以“无偿赠与允诺”这种非商事领域的案件“Ricketts v. Scothorn”中确认允诺禁反言之后，法院对其的适用不仅没有停止使用反而向商事领域进军。远了如“Hoffman v. Red Owl Stores （1965）”关于商铺特区经营权一案，近如“Drennan v. Star Paving Co.”关于政府假设工程投标一案，都在向我们彰显，美国的“允诺禁反言”跨过了“非商事情境”的桎梏，正积极地在商事案件中应用，尤其是在处理商业环境下缔约接触阶段产生的诸多前允诺伤害的情形中得到了更多的重视。

在司法实践更为宏观的视角下，判例数据又是另一重要的观察窗口。美国学者罗伯特·希尔曼（Robert Hillman）1998年一篇文章公布了“美国从1994年6月1日到1996年6月30日所有讨论到允诺禁反言的公开判决”的近六百个相关案例，得到以下数据：当事人采用“允诺禁反言”作为诉讼依据的案件的胜诉率为8.01%，成功对抗了对方动议的比率为15.74%，总的胜诉率为23.74%。在联邦地区法院和州初审法院以“允诺禁反言”提起诉求的案件的胜诉率和联邦地区法院以传统契约理论提起诉求的胜诉率相比，后者是前者的10倍。 其得出结论：“以“允诺禁反言”为依据的案件的胜诉率很低，司法实践中运用不成功，理论家的推测‘允诺禁反言将吞并对价交易契约理论并上升为主导型允诺性责任理论是不现实的。” 可见，学界热闹，司法实践未必放的开。真正作为诉请被认可的允诺禁反言在实践中还是占少数的，这也较为直观的表现了美国法院对于“允诺禁反言”較为保守的态度。

最后，本文采取的观点较为缓和，即允诺禁反言原则和对价原则价值取向和实现的功能具有相当程度的一致性，尽管较早的案例将允诺禁反言视为对价原则的替代，但它现在却一般被看做一种允诺执行可选择的、独立的依据。 允诺禁反言并没有像吉尔默教授宣称的那样造成了“契约（对价原则）的死亡”，相反是与对价原则并行不悖，有效补充而非完全替代。

四、允诺禁反言的演变原因

（一）法哲学对经济变革的反应

如弗里德曼教授所言：“古典契约理论模式是与自由模式、放任主义的经济模式相对应的。当事人是被作为个体经济单位来对待的，他们在理论上享有完全的自主性与意志自由。”放任主义的经济理论相信：只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定都有其最好的结局。但是，古典契约理论提倡自由却不可能也产生同样的“最好结局”，原因在于古典契约理论之自由吧法律责任压缩至最小范围，也把对违法行为的制裁减到了最低点。而自19世纪中期到20世纪，经济观念有了显著的变迁：“自由放任被视为为富有者和权势者谋利的理论体系，因为有钱有势之人可以获得自我保险，其承担的社会责任过于狭小。”“契约一般理论与放任主义经济理论的衰落，可以看作是对19世纪的个人主义向福利国家与超福利国家的转变所作出的最初反映。”

在18世纪向20世纪乃至当今过渡的过程中，英美国家经历了由自由主义经济的繁荣向经济危机的滑坡，经历了由垄断大公司的维护向保护弱势消费群体的转向，在这样经济变革推动的观念变迁下，古典契约理论的“绝对责任思想”受到了挑战。基于对于公共福祉更主动和更深刻的关注，一种牵涉面更广的“法社会学”视角得到了注目，在霍姆斯式的法律现实主义者对于纯粹的法律形式主义修正后，以朗·富勒，德沃金为代表的“新自然法主义”再一次掀起法哲学的波澜。可以这样说，形式主义的桎梏愈松动一分，允诺禁反言便愈获得一分喘息的空间。而在英美两国，大趋势下的不同也在发生着。阿蒂亚指出，“（在美国）政治学说的语言仍然表现出强烈的功利主义特征，甚至对权利的司法保护也差不多总是要考虑与公共利益之间的平衡……（权利理论）与更实质化的推理模式有着紧密联系。相反，在边沁之后自然法理论在英国很少有人追随，权利理论与更适合英国背景的形式化推理风格之间难以调和，与具有强烈功利主义特征的英国政治学说亦很难相容。” 这或许在法哲学视角下为允诺禁反言在英美两国的讨论一面热闹一面沉寂的现象提供了解释。

（二）对传统“对价”理论的弱点批判

纵观对价理论的发展过程，结合“允诺禁反言”的诞生，我们可以理出这样一条逻辑线，即对英式“获益——受损”对价公式的批判产生了美式“交易对价”理论，而主要是对“交易对价”理论的批判催生了“允诺禁反言”原则。这样的一条进路仿佛是一种由“实质”到“形式”，再回归“实质”的有趣过程。

英国的法庭发展出的“获益——受损（Benefit&Detriment）”对价公式注重当事人的主观价值和实质（substance）。 众所周知，“获益——受损”公式确立于1875年英国理财法院那经典的论述：“所谓法律意义上的有价值的对价，包括一方所增加的某种权利（right）、利益（interest）、获利（profit）或好处（benefit），或者是他方所给予、遭受或承担的某种容忍（forbearance）、损害（detriment）、损失（loss）或责任（responsibility）。” 然而，英国“获益——受损”对价公式的缺陷在于“无论受诺人可能遭受了多大的损害，他也不能因此而必然地提供一个对价” ，其最大的缺陷来源其关键概念“获益”或者“受损”本就是两个界限模糊与不确切的概念。在实际的情形中，例如无偿借贷、结婚赠与，或者“胡椒子规则”类型的案件时，为实现客观上的公正追求，法院法官必须积极去为当事人拟制“获益”或者“损害”，以此“发明”个案中合同关系中的“对价”。

美国的法学院诞生的“交易对价理论（Bargain for Exchange）”采取了互为诱因的允诺标准，注重的是过程（process）。 在霍姆斯他那著名的论述“契约的全部意义在于它的正式性和外在性”的指导下，对价被重新理解为“对双方而言，对价与承诺之间的互惠诱因关系，才是契约的根本。”美国的两版合同法重述都采取了霍姆斯对于交易对价的立场。 一个允诺只有在既有交换（exchange）又有交易（bargain）时，才是可以执行的。交易理论可用于解释像“要约撤销”、“契约变更”和“免偿部分债务”这样在“获益受损规则”下难以获得解释的问题。通过排除对得利或受损的要求，一部分过去可能被认为没有强制执行力效力的允诺变得可以执行，例如“胡椒子交易”、虚幻允诺、终止权条款和开放需求合同等。 但是不容忽视的是，即使“交易对价”理论由于种种适应商业活跃的特性成为了美国合同理论的主流，但是其在“预约”和“相互责任”等方面有逃避责任的缺陷，而在至关重要的“信赖利益”方面，没有留下可以涵容的余地。

（三）陪审团制度衰落的潜在影响

英美法系独特的陪审团制度造就了英美两国法院对于“允诺禁反言”的不同态度，两国在民事审判中陪审团制度差异明显。在美国，虽然衡平法诉讼和一些联邦法院受理的民事案件（例如起诉联邦政府的案件）不使用陪审团，但许多普通法诉讼仍递交陪审团听审。而在英国，一般除了事关个人名誉的案子——例如控告诽谤或被诉欺诈——可以请求陪审团审理外 ，陪审团已几乎从民事诉讼中消失匿迹了。 使用陪审团带来了两个固有的问题：第一个问题是陪审团成员能否诚实、尽责地努力履行职责——发现事实并适用法官所给出的法律？第二个问题是陪审员有多大的可信度，保证履行职责而不是依据自己理解的整体意义上的是非观来做出宽泛的衡平性判决？

陪审团的发展也是有着复杂的政治背景的，其在18至19世纪随着美国的改革迎来发展高峰，而后进入20世纪的迅速衰落。自11世纪力量衰微的英国王庭从法兰克王国引进“团体证人”制度，经过漫长的演变，约在18世纪中后期，因客观上符合当时“民权革命”的政治需要，终在英国作为一种裁判制度被确认下来。之后随着英国殖民地的扩张，陪审团制度成为美国主要的诉讼制度，尤其在独立战争胜利之后，法官和陪审团的职能开始分离，陪审团负责裁定案件事实，法官负责如何适用法律。随后，陪审团权利载入了《宪法》第七条修正案，继而通过降低性别和种族的排斥，应用多数主义等改革，陪审团制度在美国迎来它的盛世。但是自20世纪以来，美国相当数量州已经不再使用大陪审团，到1984年为止，保留大陪审团的只有20个州。

陪审团制度的“壮年”与美国形式主义的古典合同理论的兴盛时期的重合这一现象，显然在吉尔默教授眼里不是巧合。在回应本节第一段的两个问题时，吉尔默教授认为法院抑或霍姆斯主义者其对陪审团采取了一种更谨慎的“不信任”立场，这使得古典契约理论尽量避免涉及问题的细节，并通过对价理论和客观主义契约理论将“事实问题”转化为“法律问题”。这在一定程度上避免了陪审团意见不统一和在不同案件中出现相互冲突的判决而影响契约理论的抽象统一。 所以在古典合同理论的鼎盛时期，契约争端所有的问题都直接或间接的归结为对价、条件、文书的适当结构、损害赔偿的规则等法律问题，由法院而不是陪审团来处理。 而在20世纪后期，伴随着陪审团制度的衰落，可以避开陪审团的“交易对价”这一技巧在美国法院也不那么时髦了，所以为了规避“交易对价”的“允诺禁反言”原则赢来了它的契机。而在英国，波洛克一众法学家相比霍姆斯、威灵斯顿在交易对价理论上走的不远，因此英国法院不必像美国法院那样冲破一般合同理论。所以伴随着民事陪审制度的衰亡，古典“交易对价”理论失去了一条“隐性”的现实支柱，允诺禁反言在美国获得更多的注目也就不奇怪了。

五、结语

经过上述几个部分的讨论，本文试着梳理出以下几条线索：

一是允诺禁反言在形式上发源于英美证据法的“禁反言”规则，而在实质上来源于对“信赖利益”保护的价值追求。

二是允诺禁反言在英美两国的确立与发展并不相同。在美国，允诺禁反言一开始是作为对“无偿允诺”等非商事领域的允诺救济出现的，而在英国，允诺禁反言首先在商事案件“高树案”中基于对“平乃尔规则”的衡平性修正而确立。确立之后，美国法院对其采取了积极使用的态度，而英国则归于沉寂。

三是当今的允诺禁反言已经不仅仅限于“非商事情境”的允诺救济，已经在商事领域中得到适用的空间。但是另一方面，其作为一种诉请成功的可能还是十分有限的。

本文最后从宏观上经济变革引起的法哲学变化、微观上对对价理论的批判、以及外部司法系统陪审团制度的潜在影响试着对于允诺禁反言的出现与演变的原因进行了解释。简单来说，重视维护公共福祉的法哲学视角、对价理论的实践缺陷以及法官对于陪审团的谨慎视角共同推动了允诺禁反言的发展。

注释：

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“就允诺而言，要约人应当合理地预见承诺人因此做出的行为或者出于确定的真实个性的容忍，一但这种行为或容忍真实明确地做出，该允诺即具有法律约束力，为维护法律正义，强制履行该允诺亦为可取。”See Restatement of Contracts ，First，€？0.

显然此处对价指霍姆斯式的对价定义，即“互惠对价”。

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