“知假买假”的惩罚性赔偿适用问题探析

摘 要 知假买假现象随着惩罚性赔偿制度而产生，自进入大众视野起便饱受争议。本文针对惩罚性赔偿的历史考察、功能分析展开具体论述，进而认为知假买假者具有消费者身份、经营者的欺诈行为对于知假买假者构成欺诈，知假买假者应当适用惩罚性赔偿。

关键词 惩罚性 赔偿 “知假买假” 消费者 欺诈

作者简介：王孟可，郑州大学本科，研究方向：法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.049

从九十年代王海打假被评为“打假英雄”到“王海系列案”败诉再到“孙银山案”，我国司法实践对“知假买假”现象的态度经历了由最初的鼓励到褪去激情的否定再到如今更加全面理性看待的曲折发展。与此同时，学界对知假买假能否适用惩罚性赔偿的讨论也从未停止过。

2016年8月5日国家工商行政管理总局官网挂出《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》（以下简称《条例》），向社会公开征求意见。其中第二条表示：消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护。但自然人、法人或其他组织以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。该《条例》引起学界乃至社会的广泛关注，知假买假的惩罚性赔偿适用问题注定会成为焦点，在各种观点的交锋中越辩越明。

一、“知假买假”现象的历史考察

知假买假引起公众关注始于1995年，王海因巧合了解到《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第49条 的有关内容，随即进行了实践：购买了其认为是假货的商品，证实是假货后便诉至法院要求商家多倍赔償，并得到了法院的支持。此后多次买假并诉至法院，大多数都获得胜诉判决。1996 年中国保护消费者基金会甚至向王海授予“消费者打假奖”并颁发了奖金。由此可见，在当时司法实践乃及社会公众对于王海打假基本持支持态度。

而在1998年，情况发生了逆转。在一次与华联商厦的40台电话台灯交易纠纷中，一审二审法院均认为，我国消法保护的对象是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的销费者，知假买假者不具有消费者身份，不适用消法中的惩罚性赔偿。王海知假买假的行为不适用消法，从而拒绝了王海的诉讼请求。以此案件为转折点，此后的大多数知假买假案件皆以知假买假者败诉告终。

这一观点在孙银山案中又有了新变化。2012年5月1日，孙银山在某超市购买15包香肠，14包已经超过保质期限，孙银山在收银台结账之后便直接到服务台索赔，协商不成遂向法院起诉，要求超市赔偿香肠售价的多倍惩罚性赔偿。法院认为消费者相对于销售者和生产者存在：在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，应当认定“为生活消费需要”，属于消法调整的范围 。法院承认孙银山消费者的身份，并最终支持了孙银山的诉讼请求。此案件于2014年1月26日被作为最高人民法院指导案例颁布，对同类案件具有指导示范作用，这也体现着新情势下我国司法对知假买假现象的时代反馈，同时也传递着一种信号：最高人民法院对知假买假者的消费者身份持肯定态度。

但是工商总局于2016年8月5日发布的《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》中，似乎又透露着另一种趋势：知假买假者可能不受惩罚性赔偿的保护。

二、惩罚性赔偿的功能分析

惩罚性赔偿条款从最初的不被支持到1993年确立的一倍惩罚性赔偿再到如今的假一赔三，凝聚着理论界、实务界的不懈努力，充分说明惩罚性赔偿有其存在的必要性、科学性以及生命力。

惩罚性赔偿在法律条文中具体表现为《消费者权益保护法》 （以下简称新《消法》）第55条：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。

（一）惩罚性赔偿鼓励消费者维权

从实践的视角来看，惩罚性赔偿极大地调动了消费者维权的积极性，实现了与政府监管的联动作用。消费者相对于经营者往往处于弱势地位，对于其欺诈行为维权成本过高，因此消费者往往自认倒霉，敢于或乐于维权的并不属常态，这在另一方面也助长了经营者的气焰，经营者造假成本低、篆取利益高，更加变本加厉，形成恶性循环。惩罚性赔偿有效考虑并有助于解决这一大毒瘤，假一赔三的惩罚性赔偿较大程度上调动了消费者的维权积极性，并在法律的层面再一次强调对经营者欺诈情形的零容忍、对消费者维权的大力支持。

（二）惩罚性赔偿有助于形成健康的市场秩序

从经济学角度不难看出惩罚性赔偿有助于形成健康的市场运行秩序。法经济学大师波斯纳法官就敏锐地看到这一点：“在自愿交易成本很低但权利受到侵害的案件中，为保证人们能够通过市场进行交易，就有必要适用惩罚性赔偿” 。惩罚性赔偿增加了经营者的违法成本，在违法获取的利益不抵所要支付的赔偿时，作为理性的经济人，经营者自然会主动地选择不去触碰这道防线。惩罚性赔偿从而成功的实现了由“堵”到“疏”的转变，有助于形成健康的市场运行秩序。

从可操作性角度分析，对于经营者欺诈行为的监管，政府的整治往往具有滞后性，且执法成本较高，信息不易获得；但是由消费者主动请求赔偿则更为直接。消费者作为当事人之一，对经营者的欺诈行为感受更为真切，对有关的欺诈所掌握的信息比政府部门更加直接，在情感上也更为激烈，因此惩罚性赔偿在实践上具有可操作性。

由此，惩罚性赔偿将消费者的“私力救济”与政府的“公力救济”相结合，实现公众与政府的联动合作机制。在经营者过分趋利导致市场秩序紊乱而普通法律不能有效规制之时，通过惩罚性赔偿更加直接有效地维护市场运行秩序。

（三）惩罚性赔偿有助于维护社会公平

市场经济运行过程中，出于“逐利”这一重要属性，市场可能出现一些不和谐因素，经营者很有可能不顾行业规范、道德规范而作出不利于市场健康发展的行为，其中一个大头便是生产销售假冒伪劣产品，这一行为极不明智且不具备长远眼光，不仅不利于市场健康运行，久之亦不利于经营者自身长远发展，其中最直接受到伤害的当属消费者。

惩罚性赔偿在外部补偿消费者遭受的财产损失，并且对经营者的欺诈行为起到惩罚作用，有利于实现经营者、消费者之间的实质公平。惩罚性赔偿以加害人的赔偿，作为被害人财产上的补偿 ，使经营者为自己的违法行为付出合理代价，维护社会公平。这也是经济法维护社会公共利益、追求实质正义理念的体现。若补偿性赔偿有利于原告，则惩罚性赔偿有利于社会 。

三、“知假买假”适用惩罚性赔偿的争论及建议

对“知假买假”是否适用惩罚性赔偿，学界的争论势均力敌未有结论。有些学者认为知假买假者不具有消费者身份、不应当适用惩罚性赔偿；有的学者认为对于知假买假者而言，经营者的欺诈行为已经不再构成欺诈，因此不能適用惩罚性赔偿。本文认为“知假买假”应当适用惩罚性赔偿，将从“知假买假者是否具有消费者身份”、“经营者是否存在欺诈行为”两方面展开具体论述。

（一）知假买假者是否具有消费者身份

无论是否支持“知假买假”适用惩罚性赔偿，其根本的核心聚焦于一个问题：知假买假者是否具有消费者身份。作为保护消费者权益的专门法，新《消法》主体要件是特定的，即必须为消费者。若知假买假者不被承认为消费者，即是说第一个门槛便过不了，后续的事情也就无需讨论了。

对于知假买假者是否属于消费者，学界争论不休、未有定论。大体分为两大派，以王利明教授为代表的“知假买假者是消费者”；以梁慧星教授为代表的“知假买假者不是消费者”。

1.知假买假者消费者身份赞成说

对于知假买假者的消费者身份，不少学者持赞成说，认为知假买假者是消费者，主要原因如下：

（1）就概念而言，消费者这一概念与经营者对应。消费者指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人；经营者指为消费者提供商品、服务的生产者、销售者。知假买假者购买商品后不是去经营，则其不是经营者，而是与之对应的消费者。

（2）就消费的具体含义而言，若将消费者的含义限定在满足自身消费之范围，未免对消费者理解得过于狭窄。事实上，消费者的含义较为广泛。它不仅包括为自己生活需要购买物品的人，也包括为了收藏、保存、送人等需要而购买商品，以及替家人、朋友购买物品，代理他人购买生活用品的人。 经济基础决定上层建筑，对消费者的定义不该是一成不变的，而是随着社会经济的发展不断完善，以适应现实生活的需要，这也是法律稳定性的保证。消费者与知假买假者并不是两个冲突的概念，而应当是包含与被包含的概念。

（3）就消费目的而言，消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务时，其权益受到消法的保护。但是，任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事某种商品交易活动，他或她便是消费者 。即对于知假买假者只要其不以交易为目的，便应认为以消费为目的，不是经营者而是消费者。

2.知假买假者消费者身份反对说

就知假买假者的消费者身份，也有不少学者持反对说，认为知假买假者是消费者，主要原因如下：

（1）从新《消法》法条的文义解释角度讲，不符合法条中为“生活消费”需要而购买、使用商品或者接受服务。明知道是假的还要去买，说明其已经不是以消费为目的，而是以“索赔”或者其他目的进行购买行为，此行为不应当认定为消费行为，知假买假者也不应当认定为消费者。

（2）从新《消法》的法益保护角度说，《新消法》侧重于保护消费者的利益以实现经济社会的实质公平。消费者在市场经济中处于弱势地位，对于产品的原材料、产地、规格、等级、生产加工过程、营销手段等基本信息不甚了解，对商品真假的辨别能力不足；且消费者维权耗费时间金钱精力，成本较高，出于对消费者保护的目的，基于公平的理念，而制定本法。但是知假买假者，由于购买之前已经获知商品的相关信息，依旧主动购买，此时知假买假者已经不再处于正常消费者所处的弱势地位，因此不能再适用消法的惩罚性赔偿，获取消法的特殊保护。

（3）对知假买假者消费者地位的认识。对于知假买假者的消费者地位问题，学界尚未达成一致，本文认为知假买假者应当具有消费者地位。

一是否定知假买假者消费者地位的观点持有者大多数以新《消法》第2条为法律依据，即“消费者为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本条例保护”。但是本文认为仅凭“生活消费”就将知假买假者拒之门外不免有教条主义之嫌。在消法领域，消费者是对应生产者、经营者而存在的，与生产者、经营者交易后进行二次交易的为二级经营者，与生产者、经营者交易后不再进行二次交易的即为单纯的消费者。

依托“生活消费”而评判是“消费者”亦或“非消费者”显然是不明智且不科学的。首先，与交易方进行交易，购买、使用商品或者接受服务，只要不进行二次经营，那么很显然他是作为消费者存在的。并不因为其在交易之前知道其购买的商品、服务是假的而使其消费者身份有任何改变。其次，何为“生活消费”，这个概念并没有一个明确的界限，若以购买的数量为评判标准，认为对同一产品消费数量“过多”便根据经验主义断定不符合常理、不是普通的生活消费而可能有其他目的，不免显得过于儿戏。毕竟没有任何条款规定，消费者不能对同一商品消费数量超过正常水平。况且何为正常何为异常亦无标准。若以购买的动机作为标准，却不具有实际操作性，给法官们造成负担，而且极容易造成“同案不同判”的情形。以刑法中故意犯罪的判定为例，故意犯罪的主观构成要件中也只需要考虑行为人的行为是故意还是过失，并不需要追究故意背后的动机是什么；再次，以购买的动机作为标准也是不合理的，即使是知假买假者，他购买商品那一刻所扮演的角色就是消费者，而不应该再去纠结其购买商品的动机是什么。就如消费者购买一把菜刀，我们无需考虑其买菜刀的动机是切菜、行凶、还是要与商家进行索赔。

二是对于知假买假者不再处于弱势地位这个观点本文并不赞同。知假买假者相比于那些尚分不清真假的消费者来说，境地可能稍微好了一些；但需要说明的是，相比于生产者、经营者，知假买假者仍旧是处于弱势地位的。生产者、经营者在生产经营过程中所形成的信息优势、资金优势、人脉优势、经验优势等优势不会因为知假买假者分辨出了商品服务的真假而有一丝减弱。从生产者成为生产者、经营者成为经营者，购买者成为购买者那一刻起，他们的主被动地位已经形成，知假买假者的被动地位并没有得到根本改善。

因此，抛开杂乱的因素、简单纯粹地考虑主干，知假买假者支付对价、购买消费品，则理应属于消费者，理应受到消法惩罚性赔偿的保护。

（二）经营者是否存在欺诈行为

惩罚性赔偿体现于新《消法》第55条中，前提要求经营者提供商品或服务时有欺诈行为。但是经营者卖假货对于知假买假者是否构成欺诈仍存在争议。

1.认为不构成欺诈的主要原因

以梁慧星教授为代表的学者认为对于知假买假者，经营者卖假货不构成欺诈。梁慧星教授有过这樣一段论述：法律适用上，根据特别法优与一般法，消费者合同欺诈，优先适用消法；普通合同欺诈，适用合同法；其他民事行为欺诈，适用民法通则，此外法律解释上，对前述三个欺诈应统一解释，即是说，民法通则上的欺诈、合同法上的欺诈和消法的欺诈，具有一致的文义、一致的构成要件 。即主观上行为人具有故意，客观上制造虚假或歪曲事实，或故意隐藏事实真相，使另一方行为人作出错误的意思表示 。对于知假买假者，购买者已经充分认识到卖家提供商品的虚假性，并没有因卖家的行为产生错误认识，因此不构成欺诈。2004年3月15日，上海市高级人民法院曾就“知假买假”、“诱假买假”案件明确表示：经营者对故意购假的消费者不构成欺诈 。

2.经营者造假对知假买假者构成欺诈

本文认为经营者卖假货对于知假买假者构成欺诈。就法益保护角度而言，消法对经营者欺诈行为实施惩罚性赔偿是考虑到消费者的弱势地位，基于这一立法目的，对于“欺诈”的解释不易过于狭隘。经营者实施的虚假行为是客观存在的，只要经营者制造虚假、歪曲事实或者隐匿事实真相，其虚假行为已经成立，对于消费者来说业已构成欺诈，而不论消费者是否有能力辨别。消费者实现识别出商品的虚假不该成为经营者逃避赔偿的藉口。退一步讲，即使消费者辨别出经营者的欺诈行为，经营者也已经实施了其欺诈行为，最多是未取得其欺诈最终想要获取的非法利益。

《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条规定因食品、药品质量问题发生纠纷，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。因此在食品药品领域内，生产者、销售者的欺诈行为对知假买假者构成欺诈。根据体系解释的方法，考虑到法律体系的融贯性统一性，根据最高院的态度倾向，我们有理由认为在消法领域，经营者的欺诈行为对于知假买假者也构成欺诈。

因此，经营者的欺诈行为对于知假买假者而言，亦构成欺诈；再次，知假买假者具备消费者身份。知假买假符合惩罚性赔偿的适用要件，应当适用消法的惩罚性赔偿。

四、结语

由此可知，仅凭消费目的或者经验主义便否定知假买假者的消费者地位过于狭隘，只要知假买假者与经营者交易后不再进行二次交易即为消费者；对于经营者的欺诈行为，知假买假并不影响其欺诈行为的成立，其次，根据体系解释的方法，经营者卖假货对知假买假者应认定构成欺诈，因此知假买假者亦应适用惩罚性赔偿。另一方面，知假买假者对惩罚性赔偿的适用，有利于发挥惩罚性赔偿调动消费者维权积极性、形成健康的市场秩序、维护社会公平等功能。

如果法律家希望国民的法意识、权利意识提高，就应当主张利用增加金钱的方法促进私人诉讼 。知假买假者基于惩罚性赔偿制度，行使法律赋予的权利，通过索赔增加售假者的违法成本进而有效打击假冒伪劣行为，化被动为主动，约束经营者行为，构建绿色健康的市场秩序，有助于实现惩罚性赔偿制度价值追求。

注释：

1993年公布《消费者权益保护法》第49条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

最高人民法院指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案。

中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第五次会议于2013年10月25日通过，自2014年3月15日起施行。

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